Дробление бизнеса: когда придет налоговая и доначислит налоги?

Ситуации, когда одна компания создает несколько других, применяющих УСН, всегда вызывает пристальное внимание налоговиков. С учетом арбитражной практики рассмотрим, в каких случаях у компании есть риск доначисления ей налогов и как снизить этот риск.

Налоговые органы широко используют термин «схема дробления бизнеса». Поскольку определения этого термина Налоговый кодекс не содержит, разберемся, что на практике понимается под созданием схемы дробления бизнеса.

Что такое «схема дробления бизнеса»

Действующее законодательство не запрещает владельцам бизнеса создавать новые компании или реорганизовывать их. Но если основной целью подобных действий является не оптимизация предпринимательской деятельности, а получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения соответствующей налоговой обязанности или уклонения от ее исполнения, контролирующие органы говорят о создании схемы дробления бизнеса (письмо Минфина России от 15.02.2019 № 03‑02‑07/1/9647).

В частности, схемой уклонения от налогообложения будет искусственное дробление бизнеса с целью сохранения или получения статуса плательщика налога по специальному налоговому режиму. Она заключается в том, что формально работают несколько лиц, однако в реальности все они действуют как одно лицо (письмо ФНС России от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@).

Таким образом, под схемой дробления бизнеса понимается деятельность компании через подконтрольных ей лиц в целях незаконного снижения налоговой нагрузки. Например, компания имеет численность работников более 100 человек и выручку за девять месяцев, превышающую 112,5 млн руб. Это не позволяет ей перейти на УСН (п. 2, подп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ). Чтобы преодолеть данные ограничения, она создает одну или несколько подконтрольных компаний, переводит в них часть своих работников и перераспределяет на эти компании выручку. В результате таких действий компания фактически продолжает свою деятельность в прежних объемах, но формально ее ведут теперь несколько лиц. И поскольку все участники схемы применяют УСН, это дает возможность компании при сохранении прежних объемов не платить НДС, а также снизить налог, уплачиваемый с прибыли.

Выявив схему дробления бизнеса, налоговики доначислят компании налоги исходя из совокупных показателей всех входящих в схему лиц.

Отметим, что ФНС России обязывает налоговые органы при проведении контрольных мероприятий по выявлению злоупотреблений налоговыми преи­муществами, установленными для малого бизнеса, исключить предъявление необоснованных претензий к разделению бизнеса, не направленному на злоупотребления, поскольку выбор и изменение бизнес-структуры является исключительным правом хозяйствующего субъекта (письмо от 29.12.2018 № ЕД-4-2/25984).

Признаки незаконного дробления

В письме от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ ФНС России указала, что вывод об исключительно или преимущественно налоговых мотивах организации ведения бизнеса в рамках группы лиц с применением преференциальных специальных налоговых режимов может быть сделан, в частности, в случае, если:

• налогоплательщиком ведется деятельность через применяющих специальные налоговые режимы подконтрольных лиц, которые не осуществляют ее в своем интересе и на свой риск, не выполняют реальных функций и принимают на себя статус участников операций с оформлением документов от своего имени в интересах контролирующего лица;

• хозяйственная деятельность ведется налогоплательщиком и иными входящими в группу лицами с использованием одних и тех же работников и иных ресурсов при тесном организационном взаимодействии данных лиц;

• осуществляются хотя и разные, но неразрывно связанные между собой направления деятельности, составляющие единый производственный процесс, направленный на получение общего результата.

Более подробные признаки перечислены в письме ФНС России от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@. В нем сказано, что с целью выявления и доказывания схем дробления бизнеса необходимо ориентироваться на следующие обстоятельства:

• разделенные организации осуществляют один вид деятельности, находятся по одному юридическому адресу, используют одни и те же помещения, кадровый персонал, имеют единую материально-техническую базу, одних заказчиков, представляют собой единый комплекс, вовлеченный в единый производственный процесс;

• ведение налоговой и бухгалтерской отчетности одними лицами, оказание услуг одним заказчикам; сотрудники данных организаций выполняют одну и ту же работу в соответствии с должностными обязанностями, у сотрудников может быть одежда с единым логотипом;

• организации совместно хранят бухгалтерские документы и документы по ведению финансово-хозяйственной деятельности, используют единый IP-адрес, расчетные счета компаний открыты одними и теми же лицами в одних банках, товарно-материальным обеспечением занимается один менеджер по снабжению;

• в случае приближения получаемых доходов в одной из организаций группы взаимозависимых лиц к предельно допустимому размеру для применения УСН либо расторгаются договоры с заказчиками, либо заключаются дополнительные договоры с другой взаимозависимой организацией на тех же условиях.

Из приведенных разъяснений следует, что, если в деятельности компании присутствуют вышеуказанные признаки, велик риск того, что она будет обвинена в создании схемы дробления бизнеса.

Когда есть схема дробления бизнеса

Рассмотрим ситуации, когда суды признали создание схемы дробления бизнеса доказанным.

Так, Верховный суд РФ в Определении от 11.10.2021 № 301-ЭС21-17662 рассмотрел иск общества о признании решения инспекции о доначислении налогов недействительным. В этом деле учредителем общества была создана еще одна компания. Они обе занимались оказанием услуг связи. При этом для общества данный вид деятельности был единственным, а у вновь созданной компании доходы от указанного вида деятельности составляли наибольшую долю всех доходов. И общество, и компания применяли УСН, но с разным объектом нало­го­обложения (у общества объект «доходы», а у вновь созданной компании — «доходы минус расходы»).

Основанием для доначисления налогов послужил вывод налоговиков о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в результате формального дробления бизнеса с целью занижения доходов, которые распределялись на два юридических лица, составляющих единый хозяйствующий субъект. Суды согласились с этим выводом налоговиков. Они указали, что: обе компании занимались одним видом деятельности и имели общего учредителя; связывались с банком с одного IP-адреса и одного компьютера, при этом время сеансов связи совпадало с разницей в несколько минут; в документах банковского досье новой созданной компании указаны телефоны общества; взаимоотношения компании с контрагентами осуществлялись работниками общества, оплату труда которых производило общество; заявки на устранение неисправностей в сети кабельного телевидения, используемой в деятельности компании, поступали на адреса места нахождения различных служб общества; обе компании вели единую ценовую политику в сфере предоставления услуг кабельного телевидения; часть абонентской базы переводилась от одной компании к другой; новая созданная компания не имела достаточного имущества для осуществления самостоятельной деятельности, а прием-передачу сигнала осуществляла с помощью магистральных сетей общества, как полученных в аренду, так и без какого-либо оформления; договоры с управляющими компаниями на размещение оборудования заключало общество и несло расходы по таким договорам. В связи с этим суды пришли к выводу, что у общества не было деловой цели во взаимоотношениях с новой созданной компанией и единственной целью было сохранение обществом права на применение УСН путем перевода части поступающей выручки на новую созданную компанию.

Похожие причины послужили основанием для признания создания схемы дробления бизнеса и в постановлении АС Уральского округа от 05.10.2021 № Ф09-6973/21 по делу № А34-13179/2018. В этом деле рассматривалась ситуация, когда с целью сохранения права компании на применение УСН были зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей несколько взаимозависимых с ней лиц (мать учредителя, сын директора, бывшие работники компании). Они были зарегистрированы в один период времени; при регистрации ими заявлен тот же вид деятельности, которым занимается компания; ККТ предпринимателей зарегистрирована по адресу регистрации компании; деятельность предпринимателей осуществлялась за счет средств и сил компании (у предпринимателей отсутствовали производственные площади); поставщики компании после регистрации предпринимателей стали осуществлять поставки в их адрес; согласно пояснениям контрагентов, деловые контакты с ними от имени предпринимателей осуществлялись работниками компании; для переписки использовалась электронная почта компании, в договорах указаны номера телефонов, зарегистрированные на компанию; при выходе в интернет предприниматели и компания использовали единые IP-адреса; предприниматели выдавали работникам компании доверенности с широкими полномочиями, в частности с правом на предоставление интересов предпринимателей перед контрагентами, во внебюджетных фондах, налоговых органах, банках с правом распоряжения любыми счетами, находящимися в Сбербанке и любых других банковских учреждениях. Учитывая эти обстоятельства, суды заключили, что фактически компанией велась деятельность в условиях формального разделения бизнеса на индивидуальных предпринимателей с целью занижения доходов путем распределения их на взаимозависимых лиц и направленной на минимизацию налоговой нагрузки посредством применения УСН.

А вот в споре, рассмотренном АС Московского округа в постановлении от 09.10.2019 № Ф05-13002/2019 по делу № А40-21352/2018, мнения судов разошлись. Первая и апелляционная инстанции встали на сторону компании, а вот кассация поддержала налоговиков. Суть спора заключалась в следующем. Компания на общей системе налогообложения являлась дилером автомобилей марок Jaguar и Land Rover и осуществляла их продажу и гарантийный ремонт. Условия дилерского договора запрещали компании заниматься ремонтом и обслуживанием автомобилей других марок. В связи с этим акционерами компании были созданы два общества. Первое из них занималось техническим обслуживанием и ремонтом автомобилей других марок, а второе — кузовным ремонтом автомобилей других марок. Налоговая инспекция посчитала, что компания создала схему дробления бизнеса путем получения необоснованной налоговой выгоды через подконтрольные общества, применяющие спецрежим.

Не соглашаясь с налоговиками, суды первой и апелляционной инстанций указали, что созданные общества:

• осуществляли реальную экономическую деятельность путем выполнения работ по ремонту автомобилей, что подтверждается свидетельскими показаниями клиентов;

• несли реальные расходы на свое содержание;

• производили расчеты в результате хозяйственной деятельности через свои банковские счета;

• самостоятельно вели бухгалтерский и налоговый учет, определяли объект налогообложения, налоговую базу, исчисляли налоги и представляли налоговую отчетность.

Компания не несла затраты на содержание обществ и не осуществляла иную компенсацию их текущих расходов. У нее не было прав распоряжаться имуществом и финансами созданных обществ. Сами общества производили между собой реальные и экономически обоснованные расчеты. В результате суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что создание обществ было продиктовано разумными экономическими причинами. Оно позволило акционерам компании вести дополнительные виды деятельности для получения прибыли, уменьшить предпринимательские риски при возникновении неблагоприятных для бизнеса последствий.

Однако кассационный суд признал вывод судов неверным. Он указал, что, согласно представленным наряд-заказам, общества выполняли 97,1% работ в отношении автомобилей марок Jaguar и Land Rover. При этом собственники этих автомобилей пояснили, что фактически они обслуживались у официального дилера, непосредственно в дилерском центре, и что взаимозависимые общества, указанные в наряд-заказах, им не известны. Лишь 2,9% отремонтированных обществами автомобилей приходилось на другие марки. При этом большинство из них — это автомобили сотрудников компании. И общества, и компания проводили банковские операции с одного компьютера. Таким образом, компания вела деятельность по ремонту автомобилей марок Jaguar и Land Rover через подконтрольные общества. В результате выполнения работ от имени подконтрольных обществ на спецрежиме компания снизила свою налоговую нагрузку более чем в два раза. Поскольку эти факты суды не учли, дело было направлено на новое рассмотрение, в ходе которого суды первой и апелляционной инстанций изменили свое мнение и признали, что компанией создана схема дробления бизнеса.

Когда незаконного дробления нет

В судебной практике есть дела, в которых компаниям удалось отбить нападки налоговиков о создании схемы дробления бизнеса. Так, АС Поволжского округа в постановлении от 16.04.2021 № Ф06-2670/2021 по делу № А57-3887/2020 рассмотрел следующую ситуацию. Компания на УСН создала две организации, занимающиеся точно такой же деятельностью, как и она, и также применяющие УСН. Налоговики посчитали, что она создала схему дробления бизнеса. Ее целью было сохранить среднюю численность персонала, не превышающую 100 человек, и не выйти за установленный ст. 346.13 НК РФ лимит доходов, чтобы иметь возможность использования специального налогового режима в виде УСН.

Однако суды установили, что компания и созданные организации являлись самостоятельными субъектами экономической деятельности, имели отдельные расчетные счета в банках, вели раздельный бухгалтерский учет, осуществляли по результатам самостоятельной хозяйственной деятельности уплату налогов и сборов. Несмотря на ведение одинаковых видов деятельности (услуги легкового такси), каждая из организаций осуществляла деятельность самостоятельно. Суды учли, что у каждой из организаций имелись собственные транспортные средства, собственные водители. Они самостоятельно приобретали услуги по техническому осмотру, организации стоянки, экспертизе транспортных средств после ДТП, страхованию гражданской ответственности водителей. Каждая из организаций самостоятельно приобретала топливо, а также расходные материалы и запчасти, производила расчеты с персоналом. А открытие в одних и тех же банках расчетных счетов, а также фактическое внесение денежных средств на расчетные счета всех трех организаций одним лицом не свидетельствует о наличии в действиях компании признаков недобросовестности и получении необоснованной налоговой выгоды.

Суды отвергли довод налоговиков о том, что дробление было произведено компанией с целью сохранения права на применение УСН. Они указали, что средняя численность работников при объединении всех трех организаций не превысила бы 100 человек, а объединенный доход — пределов, установленных ст. 346.13 НК РФ. Поэтому у компании в принципе отсутствовала необходимость дробления бизнеса по этим причинам.

Другой пример — постановление АС Уральского округа от 23.01.2020 № Ф09-9119/19 по делу № А47-14417/2018. Налоговики считали, что компания дробила бизнес с целью занижения доходов путем распределения их между специально созданными взаимозависимыми организациями, применяющими УСН. Поводом послужило то, что все организации были взаимозависимыми, располагались по одному адресу, банковские операции производились с одного IP-адреса, использовался один общий сайт. Созданные организации не имеют собственного имущества для ведения заявленной деятельности (перевозка пассажиров) и арендуют транспорт у компании. Несмотря на то что деятельность компании связана с оптовой торговлей автомобильными деталями, она приобретала транспорт и сдавала его в аренду созданным организациям. Таким образом, единый технологический процесс, связанный с перевозкой пассажиров, был искусственно разделен между взаимозависимыми организациями.

Суды не согласились с налоговиками. Они указали, что компания и спорные организации образованы в различные периоды. Компания создана задолго до регистрации организаций и никогда не занималась перевозкой пассажиров. Созданные организации осуществляют социально значимый вид деятельности, подлежащий лицензированию и субсидированию со стороны государства, — пассажирские перевозки общественным транспортом, в деятельности указанных контрагентов отсутствует мнимое, номинальное руководство. Они заключали самостоятельные договоры на оказание услуг общественного транспорта, на предоставление субсидий на обеспечение проезда граждан, на оказание услуг по диспетчерско-кассовому обслуживанию. расположение организаций и компании в одном месте способствует производственному процессу и его оптимизации, облегчает выполнение собственником контроля за использованием арендованной техники (согласно договорам аренды транспортных средств компания вправе осуществлять контроль за их использованием и техническим состоянием). Суды отметили, что отсутствуют доказательства и факты снижения налоговой нагрузки компании в результате создания организаций. Дробление бизнеса предполагает снижение налоговой нагрузки в результате перехода с общего режима нало­го­обложения на УСН с одновременным выделением и созданием ряда предприятий, применяющих УСН. Вместе с тем компания с момента регистрации не занимается деятельностью по организации автоперевозок, применяет общий режим налогообложения с уплатой всех налогов. Налоговым органом не доказан факт снижения ее налоговой нагрузки в результате создания организаций.

Как себя обезопасить

Из приведенных выше судебных решений следует, что основным способом обезопасить себя от обвинений в создании схемы дробления бизнеса является самостоятельность деятельности созданных компаний. Желательно иметь собственных контрагентов, которые не пересекаются с созданными компаниями, самостоятельно заключать с ними договоры от своего имени. Нужно иметь подтверждение самостоятельного несения расходов по осуществляемой деятельности. Также важно экономическое обоснование создания новых компаний. Кроме того, желательно избегать регистрации создаваемых компаний по одному адресу и в одно и то же время.