В российском праве механизмы участия работников в капитале компании находятся на стадии становления. Несмотря на наличие отдельных нормативных ориентиров, их правовое регулирование остается неполным и не обеспечивает единообразного подхода к структурированию подобных программ. В связи с этим практическая реализация механизмов долгосрочной мотивации требует комплексного применения норм различных отраслей права и учета значительного числа правовых рисков. В материале рассмотрим, какие условия можно включить в соглашение о «фантомных опционах» и какие есть варианты структурирования мотивационных программ.
В зарубежных правопорядках механизмы участия работников в капитале компании (employee equity participation), включая опционные программы и их производные формы, получили широкое распространение и институциональное закрепление. Их использование рассматривается как один из ключевых элементов эффективного корпоративного управления, обеспечивающий согласование интересов акционеров и менеджмента.
В российском праве соответствующие инструменты находятся на стадии становления. Несмотря на наличие отдельных нормативных ориентиров, их правовое регулирование остается неполным и не обеспечивает единообразного подхода к структурированию подобных программ. В связи с этим практическая реализация механизмов долгосрочной мотивации требует комплексного применения норм различных отраслей права и учета значительного числа правовых рисков.
В указанных условиях в российской практике сформировался запрос на альтернативные конструкции, одной из которых являются «фантомные опционы», представляющие собой договорной инструмент, воспроизводящий экономический эффект участия в капитале.
Общее описание законодательного регулирования и механизма фантомных опционов
На практике некоторые компании с целью повышения мотивации, вовлеченности сотрудников, удержания ценных сотрудников и поддержания корпоративной культуры используют наравне с уже ставшими классическими инструментами материальной мотивации (повышение заработной платы, бонусы, привязанные к выполнению ключевых показателей эффективности) в последнее время так называемые «фантомные опционы».
Несмотря на то, что внедрение таких инструментов материальной мотивации как «фантомные опционы» — не очень распространенная практика, тем не менее законодатель пытается внедрить регулирование таких механизмов. Так, в частности, Кодекс корпоративного управления рекомендует обществам, акции которых допущены к организованным торгам, внедрить программу долгосрочной мотивации исполнительных органов и иных ключевых сотрудников с использованием акций общества (опционов или иных производных финансовых инструментов, базисным активом по которым являются акции общества). Указанная рекомендация, к сожалению, не содержит каких-либо четких правил в отношении того, как должна быть выстроена опционная программа, какие критерии эффективности необходимо учитывать при реализации опционов и так далее.
Кроме самой общей нормы о мотивационных опционах, содержащихся в Кодексе корпоративного управления, действующее законодательство содержит еще одну норму, которая может быть использована для целей внедрения в компании опционной программы. Речь идет о ст. 72.1 Закона об АО. Так, действующее акционерное законодательство предусматривает возможность для публичных акционерных компаний решением акционеров или решением совета директоров такого общества предусмотреть право общества приобрести собственные акции на организованных торгах для определенных целей. Среди таких целей, в частности, указана продажа выкупленных на торгах акций в целях поощрения работников и членов органов управления публичного общества и (или) работников и членов органов управления подконтрольных публичному обществу организаций.
Таким образом, опционные программы предусмотрены в той или иной мере действующим законодательством только для определенного типа компаний, которых на рынке в сравнении с общим количеством хозяйственных обществ в России крайне мало.
В отсутствие прямого регулирования участники рынка вынуждены прибегать к использованию тех механизмов, которые позволяют добиться желаемого результата. Сделать сейчас это можно с использованием инструментов трудового и/или гражданского и корпоративного права. Так, в большинстве случаев непубличные компании вынуждены использовать гибридные версии опционных программ, одной из которых являются так называемые «фантомные опционы».
Особенностью этого инструмента является то, что работник не наделяется акциями/долями общества, а приобретает право на получение их денежного эквивалента при наступлении определенных обстоятельств.
К основным условиям, которые, как правило, включаются в такие соглашения, можно отнести следующие:
(а) ограничение срока действия программы. Наиболее распространенными случаями является привязка либо к сроку работы в компании (не менее определенного количества лет), либо до момента увольнения (как правило, по собственному желанию);
(б) событие ликвидности. Распределение чистой прибыли/дивидендов, продажа компании третьему лицу, отчуждение ключевых активов, IPO и т.д.;
(в) финансовые показатели деятельности компании. Выручка компании, изменение рыночной стоимости компании, изменение EBITDA;
(г) как рассчитывается причитающаяся сотруднику сумма. Наиболее распространенными являются случаи, когда увольнение для сотрудника не выгодно, другими словами, чем дольше сотрудник работает в обществе, тем больше он может получить;
(д) кто является обязанным лицом по такому «фантомному опциону». В случае если вознаграждение сотрудника зависит от результатов финансовой деятельности компании, то плательщиком по такому опциону, как правило, выступает само общество. Если основанием для выплаты является какое-нибудь событие ликвидности, то обязанным лицом будет выступать соответствующий участник/акционер. От этого, в свою очередь, будет зависеть и субъектный состав сторон сделки.
Преимущества их использования в сравнении с классическими опционами с точки зрения общества
Выделение «фантомных опционов» не влечет изменения состава акционеров/участников компании. Это является одним из основных критериев при выборе такого способа мотивации в рамках опционной программы. Акционеры/участники могут продолжать управление компанией без учета мнения держателей «фантомных опционов». Раскрытие «фантомного опциона» не приведет к появлению в составе акционеров/участников лиц, которые в будущем могут начать препятствовать деятельности компании, преследуя исключительно личные цели, а не интересы компании.
Кроме того, с точки зрения налоговых последствий для держателя «фантомных опционов» такой механизм также в ряде случаев может быть более предпочтителен, чем наделение сотрудника реальными акциями/долями, так как в этом случае не возникнет налог на материальную выгоду.
Неготовность выделять сотрудникам реальные доли может быть также обусловлена сложной корпоративной структурой группы компаний или наличием в составе частников инвестора, интересы которого должны быть учтены не только в рамках обычных договоренностей между участниками, но и с учетом существующих корпоративных документов. Так, например, в совместном предприятии могут быть установлены запреты на размытие/отчуждение части акций/долей третьим лицам (в том числе сотрудникам) в рамках деятельности совместного предприятия. Обойти это ограничение также помогает «фантомный опцион».
Если речь идет об опционной программе в группе компаний, то выделение реальных акций/долей может привести к увеличению нагрузки для компании в части администрирования. Большое количество реальных опционов необходимо учитывать не только в рамках потенциальных сделок, но также и в ряде случаев в рамках обычной хозяйственной деятельности, так как наличие опциона на реальные акции/доли при определенных обстоятельствах может рассматриваться как обременение соответствующих активов.
Недостатки применения «фантомных опционов»
Из основных минусов таких опционов можно выделить следующие:
(а) по своей экономической сути такие «фантомные опционы» с точки зрения сотрудников могут восприниматься скорее как премия, а не как участие в общем деле, что потенциально может привести к снижению мотивации соответствующих сотрудников;
(б) также минусом использования «фантомных опционов» могут быть налоговые последствия для получателя денежных средств. В зависимости от суммы мотивационной выплаты может применяться прогрессивная шкала;
(в) в случае с публичными компаниями, акции которых торгуются на бирже, также в качестве дополнительных расходов могут возникнуть расходы на проведение независимой рыночной оценки акций;
(г) увеличение участников опционной программы (когда речь идет, например, о нескольких «волнах» сотрудников, разнесенных во времени), может привести к тому, что работодателю придется пересматривать финансовые условия опционной программы. Это, в свою очередь, может привести, во-первых, к необходимости передоговариваться с теми, кто получил опционы в рамках первой «волны», а во-вторых, это совершенно точно повлечет необходимость переоформления всей документации;
(д) сложности с предоставлением информации сотрудникам. Как правило, для того чтобы точно понимать, как именно рассчитывается доля того или иного сотрудника (это в меньшей степени характерно для публичных компаний, которые обязаны раскрывать информацию о финансовых показателях) сотрудники компании дожны иметь доступ к финансовой и бухгалтерской отчетности, предоставление к которой может быть затруднено (либо со стороны участников, либо со стороны самих сотрудников, которые могут злоупотреблять этим правом, которое должно быть им предоставлено на уровне тех механизмов, которые используются в рамках опционной программы).
Возможные варианты структурирования опционных программ
«Фантомные опционы» можно оформлять разными способами. Наиболее распространенным является принятие внутренних документов, которыми будут регулироваться такие «фантомные опционы». Минусы такого механизма:
(а) регулирование будет общее для всех сотрудников и прописать какие-то уникальные условия для определенных категорий сотрудников будет крайне сложно, так как для этого положение о премировании должно быть составлено с учетом большого количества деталей;
(б) выплаты будут регулироваться трудовым законодательством и предусмотреть уникальные условия, возможно, будет проблематично;
(в) оформление «фантомного опциона» в рамках существующих трудовых договоров. В этом случае выплаты в рамках таких соглашений также будут регулироваться в первую очередь трудовым законодательством.
(г) оформление отдельных соглашений с каждым сотрудником. Такой способ, на наш взгляд, является наиболее предпочтительным, так как в рамках такого соглашения можно предусмотреть максимальное количество критериев, которые могут учитываться для расчета причитающейся сотруднику суммы. Кроме того, вероятнее всего расторжение такого договора в случае увольнения сотрудника будет сделать проще, чем в случае, когда «фантомный опцион» будет являться частью трудового договора.
Таким образом, «фантомные опционы» представляют собой гибридный инструмент долгосрочной мотивации, позволяющий воспроизвести экономический эффект участия сотрудников в капитале компании без фактической передачи акций или долей.
Российское законодательство не содержит комплексного регулирования опционных программ, ограничиваясь отдельными нормами и рекомендациями, применимыми преимущественно к публичным обществам. В результате на практике компании вынуждены самостоятельно конструировать такие механизмы с использованием инструментов гражданского, корпоративного и трудового права.
«Фантомные опционы» получили распространение как наиболее гибкое решение, позволяющее:
(а) избежать изменения структуры капитала и размывания долей;
(б) сохранить контроль действующих участников;
(в) учитывать ограничения, вытекающие из корпоративных соглашений и инвестиционных договоренностей;
(г) адаптировать условия мотивации под конкретные цели бизнеса.
Вместе с тем использование фантомных опционов связано с рядом существенных рисков и ограничений, включая:
(а) снижение мотивационного эффекта по сравнению с «реальным» участием в капитале;
(б) возникновение финансовой нагрузки на компанию при наступлении триггерных событий;
(в) налоговые аспекты классификации таких выплат;
(г) сложности масштабирования программ и их администрирования;
(д) риски, связанные с доступом сотрудников к финансовой информации.
С точки зрения структурирования на практике используются три основные модели: закрепление условий во внутренних документах, интеграция в трудовые договоры и заключение отдельных соглашений с сотрудниками, при этом последний подход является наиболее гибким и управляемым.
Таким образом, «фантомные опционы» в текущих условиях выступают компромиссным инструментом, позволяющим реализовать цели долгосрочной мотивации при отсутствии развитого нормативного регулирования, однако требуют тщательной юридической и налоговой проработки на этапе внедрения.