1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 1936

Мимо кассы

Ловить за руку продавца (кассира), не пробившего вовремя кассовый чек или не выдавшего его покупателю, — излюбленное занятие целой армии контролеров, причем не только из налоговой инспекции. Минимальный «улов» при нарушении правил продажи, например, шоколадки — несколько десятков тысяч рублей. Не останавливаясь на этой сумме, можно продолжить проверку кассовых операций «по полной программе» и еще «добрать» штрафных санкций. Проверки обычные, перекрестные, челночные, рейдовые...чего только нет в арсенале ведомственных и межведомственных бригад ревизоров. Все стенания владельцев ККТ о несоразмерности преступления и наказания разбиваются о непреклонность позиции высших судебных органов. Но ушлые нарушители тоже не лыком шиты. Иногда им удается избежать ответственности, например, уличив контролеров в их собственных нарушениях.

Сбор штрафных санкций — в плановом порядке

Производя наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт при реализации товаров (работ, услуг), все организации и индивидуальные предпри­ниматели обязаны применять контрольно-кассовую техни­ку (ККТ) (п. 1 ст. 2 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О приме­нении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использо­ванием платежных карт», далее — Закон о ККТ). Конечно, Законом установлены случаи, когда разрешается не при­менять ККТ, но в настоящей статье мы не будем на них ак­центировать внимание.

Контроль за соблюдением требований по использова­нию ККТ организациями (за исключением кредитных ор­ганизаций) и индивидуальными предпринимателями осу­ществляют налоговые органы. Право рассмотрения дел о неприменении кассовой техники и наложения админист­ративных штрафов за это правонарушение за ними закре­плено как КоАП РФ, так и Законом о ККТ (ч. 1 ст. 23.5 КоАП РФ, п. 1 ст. 7 Закона о ККТ).

Имейте ввиду!

Проверка порядка использования ККТ не является формой налогового контроля (п. 1 Письма МНС РФ от 21.12.2001 ШС-6-14/967). Правила Налогового кодек­са для этого вида проверок не применяются.

В состав межведомственных бригад контролеров не­редко включают сотрудников милиции и (или) органов государственной инспекции по торговле, качеству това­ров и защите прав потребителей. Эти ведомства также вправе рассматривать дела и составлять протоколы (ч. 1 ст. 23.3, ч. 1 ст. 23.49, ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ).

Суммы штрафа за неприменение ККМ установлены ст. 14.5 КоАП РФ и составляют:

• для граждан — от 15 до 20 МРОТ или 1500—2000 руб.;

• для должностных лиц — от 30 до 40 МРОТ или 3000— 4000 руб.1;

• для юридических лиц — от 300 до 400 МРОТ или 30 000—40 000 руб.

Порядок проведения проверки соблюдения правил при­менения кассовой техники ни Законом о ККТ, ни КоАП РФ не установлен. Раздел 4 Приложения № 1 к Приказу Управ­ления МНС РФ по г. Москве от 29.06.2004 № 189 «Об орга­низации работы по контролю за применением контрольно-кассовой техники на территории г. Москвы» (далее — При­каз № 189) называется «Примерный порядок проведения проверки ККТ». В Приказе № 189 контролерам рекоменду­ется планировать проверки владельцев ККТ на основании глубокого анализа подготовленных досье потенциальных нарушителей. Досье представляют собой внушительный перечень данных, получаемых в том числе от «дружествен­ных» контролирующих организаций, от граждан по телефо­нам доверия (звонки регистрируются), из средств массовой информации и т. п. При планировании проверок учитыва­ются особенности взаимодействия фискалов с правоохра­нительными органами, другими государственными контро­лирующими органами, а также органами местного самоуп­равления. Утвержденный план-график проведения прове­рок является конфиденциальным документом и хранится у руководства инспекции.

На дословное прочтение Кодекса не надейся

Перечень техники, относящейся к контрольно-кассо­вой, установлен ст. 1 Закона о ККТ. Помимо ККМ, осна­щенных фискальной памятью, в него включены электрон­но-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

Статья 14.5 КоАП РФ в действующей по сей день редак­ции на несколько лет «старше» действующего Закона о ККТ. В ней говорится об административной ответственно­сти за неприменение именно контрольно-кассовых ма­шин, то есть только одной позиции из перечня кассовой техники, обязательной к применению по Закону о ККТ.

Существует точка зрения, согласно которой при помо­щи дословного толкования положений ст. 14.5 КоАП РФ и Закона о ККТ можно избежать ответственности в случае неприменения, например, кассового программно-техни­ческого комплекса, поскольку эта аппаратура под дослов­ное определение контрольно-кассовой машины (ККМ) не подходит. По мнению автора, подобная позиция беспер­спективна.

ВАС РФ разъяснил, что замена ККМ на более совер­шенный объект кассовой техники «неприменением ККМ» не считается (п. 2 Постановления Пленума ВАСРФ 16).

Анализируя положения законодательства о ККТ в сис­темной взаимосвязи, ВАС РФ расширил понятие «непри­менение ККТ», установленное Административным кодек­сом. В п. 1 этого Постановления содержится перечень слу­чаев, при которых возникает ответственность по ст. 14.5 КоАП РФ. Одной из самых важных аналогий непримене­ния ККТ является использование кассового аппарата без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памя­тью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти.

Как разделить ответственность?

В статье 14.5 КоАП РФ не определено, кто конкретно несет ответственность за неприменение ККТ. Тем не ме­нее суммы штрафов в ней установлены для работника, руководителя и юридического лица (предпринимателя).

Конституционный Суд РФ считает, что для привлечения к ответственности необходимо доказать сам факт совер­шения административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП, а также степень вины каждого правонарушителя (Определение Конституционного Суда РФ от 14.12.2000 244-0).

Окружные судьи иногда исходят из того, что неприме­нение ККТ произошло вследствие ненадлежащего испол­нения трудовых обязанностей работником обществапродавцом, поэтому вина работодателя отсутствует. ВАС РФ настаивает на том, что в этом случае вина работодате­ля также считается доказанной, поскольку все торговые операции, осуществляемые в торговой точке юридиче­ского лица (предпринимателя), проводятся от имени пос­леднего (постановления Президиума ВАС РФ от 03.08.2004 5960/04, от 03.08.2004 6902/04, от 28.09.2004 6429/04, от 28.06.2005 480/05). Аналогичная позиция зафиксиро­вана в постановлениях ФАС Поволжского округа от 16.06.2005 по делуА55-19558/2004-51, ФАС Северо-За­падного округа от 11.07.2005 по делуА21-5703/2004-С1.

Что касается привлечения к ответственности по ст. 14.5 КоАП руководителя организации, то контролеры должны доказать тот факт, что директор дал лично указание про­давцу не применять ККТ (Постановление Верховного Су­да РФ от 24.02.2005 50-АД04-1).

ВАС РФ подчеркивает, что КоАП РФ допускает оформ­ление одного протокола об административном правона­рушении в отношении одного лица, совершившего не­сколько административных правонарушений, но не пред­усматривает оформление одного протокола по правона­рушениям нескольких лиц. При выявлении одного право­нарушения к административной ответственности могут быть привлечены сразу несколько лиц: само юридическое лицо, его руководитель и (или) иные работники. Однако протокол о допущенном руководителемюридического лица административном правонарушении не дает осно­ваний привлечь к административной ответственности са­мо юридическоелицо, а протокол в отношении послед­него не влечет административного наказания его руково­дителей или иных работников (Постановление Президиу­ма ВАС РФ от 24.02.2004 13894/03).

Посмотрим, какие указания содержатся в Приказе № 189 в связи с индивидуальным характером протокола об административном правонарушении.

• Во всех случаях нарушений в форме неприменения ККТ составляют протоколы на юридическое лицо (инди­видуального предпринимателя).

• Только в случае непробития кассового чека (не­оформления или невыдачи бланка строгой отчетности) или выдачи чека с суммой, менее уплаченной, штрафуют физическое лицо (продавца).

В остальных случаях составляется протокол на долж­ностное лицо организации.

Когда кассир-нарушительлицо самостоятельное

Некоторым владельцам ККТ удается документально доказать, что действия продавца не связаны с деятельно­стью работодателя. Например, проштрафившийся работ­ник воспользовался своим рабочим местом в личных це­лях и самостоятельно реализовал свое личное имущест­во. В этом случае есть шанс избежать ответственности за неприменение ККТ. Так, судом были приняты доводы ор­ганизации (социально-оздоровительного центра), соглас­но которым продажа администратором центра бутылки минеральной воды не относится кдеятельности, осущест­вляемой от имени юридического лица, поскольку торго­выми операциями центр не занимается (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.08.2005 по делу А82-13783/2004-31). Другой организации удалось докумен­тально подтвердить, что в тот день, когда контролеры поймали помощника повара, отпустившего обед без про­бития кассового чека, столовая уже не работала, аренда помещения у нее закончилась, и сотрудник был уволен. Инспекторы же не представили доказательств того, что помощник повара действовал по поручению и в интере­сах своего бывшего работодателя. Постановление ин­спекции об административном правонарушении было от­менено (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.07.2005 по делуА66-3356/2005).

Однако бывают ситуации, когда фокус «свой-чужой» не проходит. Работница в офисе фирмы приняла налич­ные денежные средства в качестве предоплаты за быто­вые услуги. Вместо бланка строгой отчетности от имени своей фирмы она выписала приходный кассовый ордер от имени другой организации и подписала этот ордер в качестве «чужого» продавца. В суде директор фирмы, которая оказывала услуги, признался, что получатель предоплаты все-таки работает у него. Арбитры подчерк­нули, что полномочия на совершение сделки могут явст­вовать из обстановки, в которой действует представи­тель (продавец, кассир и т. п.). По их мнению, работни­ца, находясь в офисе фирмы, могла совершать сделки только от имени этой фирмы и была уполномочена при­нять аванс наличными. Следовательно, нарушение фир­мой порядка применения ККТ имело место (Постанов­ление ФАС Северо-Западного округа от 17.08.2005 по де­луА56-43858/04). Как видим, в этом деле судом было признано, что получение наличных денежных средств в качестве аванса в счет выполнения услуг подразумевает использование ККТ. Аналогичная точка зрения отраже­на в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 05.05.2005 по делуА56-37766/04.

На самом деле это вопрос спорный. Известно, что пози­ция налоговых органов по нему непоколебима — про­бить чек на сумму полученного наличными аванса в счет предстоящей продажи товаров (выполнения работ, ока­зания услуг) следует в обязательном порядке (Письма УМНС России по г. Москве от 22.07.2003 № 29-12/40629, от 08.09.2004 № 29-12/58110 и др.).

Однако можно привести примеры из судебной прак­тики, где высказана противоположная точка зрения. Причем в этих примерах речь идет о периоде действия Закона о ККТ (Постановления ФАС Уральского округа от 06.09.2004 по делуФ09-3649/04-АК, ФАС Московского округа от 25.07.2005 по делуКА-А40/6643-05).

Если на рабочем месте продавца оказалось посторон­нее лицо, но реализованный без чека товар принадлежал организации, то уйти от ответственности за непримене­ние ККМ будет довольно сложно. ВАС РФ придерживает­ся позиции, что все торговые операции, ведущиеся в тор­говой точке, принадлежащей организации, следует рас­сматривать как осуществляющиеся от ее имени (Постано­вление Президиума ВАС РФ от 24.02.98 6819/97).

Если предприниматель позволил посторонним лицам осуществить свободный доступ к своему товару и произ­вести его реализацию без ККТ, то к хозяину товара так­же могут быть применены санкции по ст. 14.5 КоАП РФ (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.07.2004 по делуА74-1687/04-К2-Ф02-2526/04-С1).

Непробитие чека — угроза общественным отношениям

Вопрос о возможности снижения ответственности (или освобождения от ответственности) по ст. 14.5 КоАП РФ обсуждается уже давно. Основаниями для снижения от­ветственности за административное правонарушение (по усмотрению суда) могут быть смягчающие обстоятельст­ва, например финансовое состояние нарушителя (ч. 3, 4 ст. 4.1 КоАП РФ). При малозначительности правонару­шениясуд вправе вообще освободить нарушителя от административной ответственности и ограничиться уст­ным замечанием (ст. 2.9 КоАП РФ, определения Консти­туционного Суда РФ от 09.04.2003 № 116-0, от 05.11.2003 № 348-0).

Верховный Суд РФ сформулировал понятие «мало­значительное административное правонарушение» как действие или бездействие, хотя формально и содержа­щее признаки состава административного правонару­шения, но с учетом характера совершенного правона­рушения и роли правонарушителя, размера вреда и тя­жести наступивших последствий непредставляющее су­щественного нарушения охраняемых общественных правоотношений. При выполнении указанных условий суд может отменить постановление об административ­ном правонарушении на основании ст. 2.9 КоАП РФ (п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5).

Довод о малозначительности правонарушения (не­большой сумме реализации за наличный расчет без че­ка) считается одним из излюбленных аргументов вла­дельцев ККТ, привлеченных по ст. 14.5 КоАП РФ. Судывнимают такому доводу по-разному, попеременно при­меняя два, на первый взгляд, взаимоисключающих те­зиса ВАС РФ.

Тезис 1

Судам при толковании ст. 14.5 КоАП РФ необ­ходимо исходить из того, что данное административное правонарушение посягает на установленный норматив­ными правовыми актами порядок общественных отно­шений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хо­зяйствующих субъектов в сферу торговли ифинансов) (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ 16).

Указанный тезис фигурировал в делах, проигранных владельцами ККТ (постановленияФАСЗападно-Сибирско­гоокругаот 28.07.2005 поделуФ04-4828/2005(13281-АОЗ-32), ФАСЦентральногоокругаот 10.08.2005 поделу А62-1314/2005, ФАСУральскогоокругаот 10.08.2005 по делуФ09-2932/05-С7, ФАССеверо-Кавказскогоокругаот 03.06.2004 поделуФ08-2066/2004-898Аидр.).

Тезис 2

При квалификации правонарушения в каче­стве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Мало­значительность правонарушения имеет место при отсут­ствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10).

Этот тезис помог некоторым владельцам ККТ выиграть тяжбу (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 04.08.2005 по делуА82-1378312004-31, ФАС Уральского округа от 27.07.2005 поделуФ09-3129/05-С7, от 08.09.2004 по делуФ09-3667/04-АКи др.).

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.05.05 № 391/05 высшие арбитры наконец-то разъяснили взаи­мосвязь двух своих тезисов, приведенных выше. Нижесто­ящим судам было указано, что смягчающие обстоятельст­ва в виде имущественного и финансового положения ор­ганизации-нарушителя позволяют варьировать сумму штрафа только в пределах установленной для нее КоАП РФ «вилки» и не затрагивают вопроса о малозначитель­ности административного правонарушения.

Проиллюстрируем мысль ВАС РФ на примере.

Из арбитражной практики

В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 28.03.2005 №А56-20190/04 окружные судьи признали неправомерным снижение штрафа, предъявленного организации за непримене­ние ККТ, с 30 000 рублей до 5000 рублей. Арбитры разъяснили, что тяжелое финансовое поло­жение нарушителя— не повод выходить за рамки суммы санкций, установленных КоАП РФ для данной категории нарушителей, юридических лиц (от 30 000 до 40 000 руб.).

В Постановлении № 391/05 ВАС РФ еще раз подчерк­нул, что небольшая сумма продажи не свидетельствует о малозначительности правонарушения в форме неприме­нения ККТ. По мнению ВАС РФ, данный вид правонару­шений представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям. В случае их выявления недо­пустима ссылка на малозначительность правонарушения и освобождение от административной ответственности, установленной ст. 14.5 КоАП РФ.

Если таймер ККТ барахлит

Налоговики не считают «применением» использова­ние кассового аппарата, печатающего неразборчиво, производящего неправильные операции (Письмо УМНС по г. Москве от 16.08.2004 № 11-24/53549). При этом они ссылаются на п. 1 ст. 4 Закона о ККТ, п. 8 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществ­лении денежных расчетов с населением (утв. Постановле­нием Правительства РФ от 30.07.93 № 745).

Реквизиты чека «Дата и время покупки» являются обя­зательными (подп. «д» п. 4 Положения № 745). А что бу­дет владельцу ККТ, если на кассовом чеке время его про­бития указано разборчиво, но неправильно? На этот факт обращено внимание в Письме УМНС по г. Москве от 10.12.04 № 11-24/80546. В нем налоговики напомнили, что в Решении ГМЭК от 15.06.2000 (Протокол № 2/56-2000) от­клонение времени на ККМ от реального времени2 не должно превышать пяти минут. Выше был упомянут пе­речень случаев, которые по указанию ВАС РФ приравни­ваются к неприменению ККТ. Отражение в кассовом чеке неправильного времени в перечень «криминальных» си­туаций ВАС РФ не включил. Главное, чтобы кассовый ап­парат работал в фискальном режиме.

В положительных для владельцев ККТ судебных реше­ниях арбитры согласились с аргументацией, изложенной в Письме № 11-24/80546 (постановления ФАС Северо-За­падного округа от 30.03.2004 по делуА56-42210/03, ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.04.2004 по делу А78-5144ЮЗ-С2-9/343-Ф02-1041Ю4-С1, ФАС Волго-Вят­ского округа от 19.05.2004 по делу A3!-638/7). Из тек­ста Постановления Президиума ВАС РФ от 26.07.2005 № 2858/05 также можно сделать вывод, что разница в 58 минут между временем покупки, указанным в выдан­ном чеке, и реальным временем сама по себе не являет­ся нарушением. Для привлечения к ответственности не­обходимо доказать, что неправильная фиксация времени повлияла на эксплуатацию ККТ в фискальном режиме.

Старый конь... борозду портит

Эксплуатация контрольно-кассовой машины, которая не включена в Государственный реестр, для целей ст. 14.5 КоАП РФ приравнена к ее неиспользованию (п. 1 Поста­новления Пленума ВАС РФ № 16).

Порядок использования моделей кассовых аппара­тов, исключенных из Государственного реестра, устано­влен Законом о ККТ. Дальнейшая эксплуатация такой техники осуществляется до истечения нормативного срока ее амортизации (п. 5 ст. 3 Закона о ККТ). ККТ от­носится к амортизируемому имуществу 4-й группы со сроком полезного использования от 5 до 7 лет (Класси­фикация основных средств, включаемых в амортизаци­онные группы, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 № 1). По мнению Минфина, кассовые ап­параты, которые согласно действующему налоговому законодательству не относятся к амортизируемому иму­ществу, нельзя использовать после исключения их из Государственного реестра. Данные положения приме­няются также в отношении налогоплательщиков специ­альных налоговых режимов. (Письмо Минфина России от 17.03.2005 № 03-01-20/1-40).

Имейте ввиду!

О снятии с учета модели ККТ налоговики обязаны уведомить ее владельца (организацию, индивидуаль­ного предпринимателя) за 30 дней до истечения срока применения ККТ (п. 8 Приказа Госналогслужбы России от 22.06.95 ВГ-3-14/36).

Уведомление о снятии ККТ с учета должно быть не только своевременным, но и письменным. Причем в слу­чае спора фискалам необходимо будет доказать, что оно вручено владельцу ККТ надлежащим образом. Только в этом случае суд поддержит их намерение оштрафовать бережливого пользователя устаревшей, но исправно ра­ботающей техники за то, что он не внял письменному предупреждению из инспекции (Постановление ФАС За­падно-Сибирского округа от 23.06.2005 по делуФ04-3951 /2005(12320-АОЗ-32)). Однако если налоговики не сня­ли с учета ККТ и (или) забыли в установленный срок пись­менно предупредить об этом ее владельца, то у него есть шанс избежать ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ (пос­тановления ФАС Уральского округа от 05.07.2005 по делу Ф09-2070/05-С6, ФАС Северо-Западного округа от 28.03.2005 по делуА05-25506/04-26).

Обратим внимание на равнодушное отношение су­дей к доводу фискалов о том, что информация об ис­ключении из Государственного реестра ККТ определен­ных марок содержится в общедоступных письмах нало­гового ведомства. Арбитры утверждают, что подобные письма — внутриведомственные и владельцам ККТ не указ. Извещать о снятии ККТ с учета надо каждого поль­зователя в индивидуальном порядке в установленные сроки (постановления ФАС Северо-Западного округа от 01.08.2005 по делуА42-2126/05-31, от 28.03.2005 по делуA05-25506I04-26).

Закупка контрольная. Она же — проверочная

Проверку применения ККТ условно можно разделить на несколько этапов, которые подробно расписаны в При­казе № 189.

Проверяющие наблюдают за процессом реализации, подмечают нарушения и выбирают момент нападения. Обратим внимание на термины. Проверяющим реко­мендуется произвести контрольную (проверочную) за­купку товаров с оформлением соответствующих актов. Такие «покупатели» должны быть наделены соответст­вующими полномочиями. «Неуполномоченные» товари­щи могут произвести закупку товаров «в личное поль­зование».

Право налоговых органовна контрольную закупку то­варов при проведении проверки — вопрос спорный. За­конодательно оно не установлено. В Письме УМНС по г. Москве от 23.03.2000 № 30-12/12275 говорится, что нало­говые органы не имеют права на контрольную закупку. Данный тезис иногда подтверждается судебной практи­кой (Постановление ФАС Поволжского округа от 07.09.04 по делуА72-2698/04-11/285).

Однако существуют и противоположные вердикты ар­битров. В них говорится, что налоговые органы уполномо­чены контролировать соблюдение законодательства о применении ККТ, в частности, выдачу кассового чека. Следовательно, закупка производится в целях проверки выдачи чека, то есть она вовсе не «контрольная», а «про­верочная», и подобные действия налоговиков правомер­ны (Постановление Президиума ФАС Московского округа от 25.09.98 15, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.05.2005 по делуА56-41328/04).

Проверка «по полной программе»

В Приказе № 189 приведены рекомендуемые способы проверки, так сказать, по полной программе. Для того чтобы к ней приступить, контролерам достаточно вы­явить хотя бы одно нарушение(неприменение ККТ).

В Контролерам рекомендовано проверить весь комп­лекс документов, характеризующих статус организации (индивидуального предпринимателя). При этом устанав­ливаются личности и должностное положение персона­ла, наличие у них соответствующих квалификационных документов, документов, подтверждающих регистрацию организации (индивидуального предпринимателя) и по­становку ее (его) на учет в налоговом органе, наличие ли­цензий на право торговли винно-водочными изделиями и другими подакцизными товарами и т. п.

В Осмотр ККТ производится на предмет соответствия требованиям регистрации. Параллельно проверяют на­личие договора с центром технического обслуживания (ЦТО), наличие средств визуального контроля, маркиро­вочной таблички ККТ, пломб и т. д.

Перечень нарушений, которые ВАС РФ приравнял к не­применению ККТ, содержит позицию «использование кассового аппарата, у которого пломба отсутствует либо имеется повреждение, свидетельствующее о возможно­сти доступа к фискальной памяти». По поводу проверки наличия пломбы ЦТО приведем пример дела, в котором налоговики опростоволосились. Они зафиксировали в своих документах, что на момент проверки на кожухе ККМ отсутствовала пломба ЦТО. А владелец кассового аппарата представил суду справку из ЦТО о том, что в данной модели место для пломбы предусмотрено не на кожухе, а под кожухом. Согласно этой справке там, куда контролеры не удосужились заглянуть, на момент про­верки пломба была. Доказать суду, что на момент про­верки пломбы не было нигде, проверяющие не смогли (Постановление ФАС Московского округа от 25.05.2005, 18.05.2005 КА-А41/4114-05).

В После осмотра кассового аппарата проверяющим предписано тщательно исследовать имеющиеся конт­рольные ленты (особенно в местах обрыва), обращая осо­бое внимание на наличие на ленте порядковых номеров, даты и времени совершения торговой операции, количе­ство гашений счетчиков и т. д. Также проверке подлежат нулевые чеки: их количество, время пробития, если их не­сколько в течение смены, устанавливается, чем была вы­звана эта необходимость.

В Далее нужно обратить внимание на такие докумен­ты, как журнал кассира-операциониста (форма № КМ-4), журнал вызова технических специалистов и регистрации выполненных работ (форма № КМ-8)3, ценники на товары (прейскуранты на услуги). Придраться могут ко всему: к обоснованности расценок, к каллиграфии, подписям, пе­чатям, доступности для клиентов места размещения прей­скурантов.

Имейте ввиду!

Непредставление (несвоевременное, неполное представление) должностному лицу государственного органа истребуемых на проверку документов (предста­вление искаженных документов) влечет наложение ад­министративного штрафа:

на гражданот 1 до 3 МРОТ, или 100300 руб.;

на должностных лицот 3 до 5 МРОТ, или 300500 руб.;

на юридических лицот 30 до 50 МРОТ, или 30005000 руб. (ст. 19.7 КоАПРФ)

В Контролеры обращают внимание и на операции, освобожденные от применения ККТ, расчеты по которым оформляются бланками строгой отчетности. При невыда­че клиенту квитанции или другого заменяющего кассовый чек документа (при выдаче документа с указанием сум­мы, меньше уплаченной) проверяющий делает соответст­вующую запись в акте и составляет протоколы как за не­применение ККМ.

Указанные положения Приказа № 189 соответствуют позиции ВАС РФ (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ 16).

При выявлении нарушений в форме невыдачи чека по­купателю и (или) отсутствия ценника на товар налогови­кам дано указание составлять соответствующие акты и на­правлять их в органы государственной инспекции по тор­говле, качеству товаров и защите прав потребителей. Эти виды нарушений отнесены к нарушениям правил прода­жи отдельных видов товаров. «Торговые» инспекторы рас­сматривают такие нарушения (ст. 23.49 КоАП РФ) и могут наложить санкции по ст. 14.15 КоАП РФ в следующих раз­мерах:

• для граждан — от 3 до 15 МРОТ, или 300—1500 руб.;

• для должностных лиц — от 10 до 30 МРОТ, или 1000—3000 руб.;

• для юридических лиц — от 100 до 300 МРОТ, или 10 000—30 000 руб.

Не имей сто рублей, а имей... парочку свидетелей

В случаях когда контролеры провоцируют нарушение или пользуются «форс-мажорными» обстоятельствами, проверяемому лицу будут полезны свидетели. Их показа­ния могут помочь оспорить в суде доказательства налого­виков как добытые незаконным путем.

В одном из судебных решений была рассмотрена ситу­ация, когда предприниматель оказывал услугу из области автосервиса на улице. Инспекторы не дали ему возмож­ности пройти в здание и выписать квитанцию (бланк стро­гой отчетности). Суд не признал вину предпринимателя в невыдаче квитанции при таком способе проверки (Поста­новление ФАС Уральского округа от 10.08.2005 по делу Ф09-3361/05-С1).

В другом судебном процессе было выявлено: проверяю­щие воспользовались тем, что продавец отвлеклась, чтобы утихомирить посетителя магазина, находившегося в состоя­нии алкогольного опьянения. Суд признал уважительной приведенную продавцом причину пробития кассового чека с опозданием (Постановление ФАС Центрального округа от 18.02.2005 по делуА68-АП-410/15-04).

ще пример: продавец в суде утверждал, что при про­даже книги (отраженной в акте проверки) стоимость по­купки он указал в кассовом чеке правильно, а сдачу (два рубля) недодал в связи с отсутствием разменной монеты. Суд обнаружил, что налоговики подправили данные в ак­те проверки, увеличив стоимость покупки на сумму недо­полученной сдачи. Доказать, что книга стоила именно столько, сколько написано у них в акте, контролеры не смогли (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.08.2005 по делуА56-803112005).

Об актах и протоколах

В Приказе № 189 говорится, что протоколы об админи­стративном правонарушении составляются на основании акта проверки. При этом акт составляется в двух экземп­лярах(один экземпляр — для проверяемого лица). Изме­нения, дополнения или уточнения после подписания ак­та не допускаются. Акт и протоколы должны содержать ссылки на конкретные нормы законодательства, которые были нарушены.

Данные из протокола являются одним из основных до­казательств правоты контролеров в суде (ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ). Обязательные реквизиты протокола об администра­тивном правонарушении и порядок его оформления уста­новлены ст. 28.2 КоАП РФ.

Что касается порядка составления акта проверки, то здесь ситуация сложнее. С одной стороны, ст. 26.2 КоАП РФ допускается в качестве доказательств использовать лю­бые документы, соответствующие требованиям, изложен­ным в ст. 26.7 КоАП РФ. Главное условие — они должны быть составлены без нарушений закона. С другой сторо­ны, ФАС Северо-Западного округа, например, заявил, что составление акта проверки непредусмотрено нормами КоАП РФ, в связи с чем он не является доказательством по делу об административном правонарушении. Если об­стоятельства, которые подлежат выяснению (они устано­влены ст. 26.1 КоАП РФ), правильно изложены в акте, но при этом протокол и постановление об административ­ном правонарушении не отвечают требованиям норм права, то указанные обстоятельства считаются неустанов­ленными. В рассмотренной ситуации судьи, сравнивая текст акта с текстом протокола и постановления инспек­ции, отдали предпочтение последним. А они были соста­влены неправильно. В результате суд признал вину недо­казанной (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.06.2005 А56-22041/04).

Протокол вправе составлять только должностные ли­ца, поименованные в перечне, установленном соответст­вующими федеральными органами исполнительной вла­сти (ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ). Перечень должностных лиц на­логовых органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержден При­казом ФНС России от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354®.

Со стороны проверяемого лица подписывать протокол могут руководитель, а также иное лицо, признанное в со­ответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются доку­ментами, удостоверяющими его служебное положение (ст. 25.4 КоАП РФ).

Обратим внимание на позицию, изложенную в Поста­новлении Президиума ВАСРФ от 08.06.2004 1790/04. Высшие арбитры подчеркнули, что рядовой сотрудник (в деле — продавец) не является законным представителем организации, в отношении которой возбуждено дело об административном правонарушении. Следовательно, подписанный им протокол составлен с нарушением тре­бований ст. 28.2 КоАП РФ. Такой документ не может слу­жить основанием для привлечения общества к админист­ративной ответственности.

Нарушение инспекторами права организации-наруши­теля (индивидуального предпринимателя) на участие ее (его) законного представителя в составлении протокола об административном правонарушении (нарушение про­цессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ) мо­жет привести к отмене постановления по делу об адми­нистративном правонарушении и возвращению дела на новое рассмотрение (п. 4 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ). Примером подобных решений являются постановления Президиума ВАС РФ от 24.02.2004 13894/03, от 03.08.2004 5960/04, ФАС Московского округа от 21.04.2005, 20.04.2005 по делу КА-А41/3208-05, ФАС Уральского округа от 21.07.2005 по делуФ09-3064/05-С7 и другими.

Судам надлежит проверять, были ли приняты налого­вым органом необходимые и достаточные меры для изве­щения организации либо ее законного представителя о составлении протокола в целях обеспечения организации возможности воспользоваться правами, предусмотрен­ными ст. 28.2 КоАП РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.05.2005 391/05).

В одном из случаев инспекторы известили нарушителя о дате рассмотрения административного дела и ее пере­носе. Соответственно два раза. На практике дело они рас­смотрели самостоятельно, на третью дату. Окружные су­дьи вернули дело в первую инстанцию и потребовали ра­зобраться, была ли в курсе проверяемая организация на­счет фактической (третьей) даты рассмотрения дела (Пос­тановление ФАС Северо-Западного округа от 07.05.2003 по делуA56-28474I02).

К сожалению, отдельные судьи считают, что подписа­ние протокола законным представителем организации — это право нарушителя, которое проверяющим соблюдать не обязательно. По мнению этих арбитров, подпись рядо­вого сотрудника (в деле он именуется «представителем») не лишает протокол доказательственной силы (Постанов­ление ФАС Северо-Западного округа от 25.07.2005 по де­луА56-1630112005).

Если владелец ККТ уклоняется от участия в рассмотре­нии своего дела, то могут понадобиться меры для выяв­ление его фактического местонахождения и доставления в инспекцию. В том числе с помощью милиции. Также мо­жет понадобиться экспертиза и другие процессуальные действия. В этом случае назначают административное рас­следование. Оно может продлиться от одного до двух ме­сяцев (в исключительных случаях). По окончании рассле­дования составляется протокол об административном пра­вонарушении либо выносится постановление о прекра­щении дела об административном правонарушении (ч. 1, 5, б ст. 28.7 КоАП РФ).

Протокол можно и доработать

В пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 разъяснено, что считается сущест­венными недостатками протокола, а какие пробелы в его составлении считаются несущественными и устраняются в процессе его доработки. Верховный Суд РФ признал несу­щественным, в частности, нарушение сроков составления протокола об административном правонарушении, установленных ст. 28.5 КоАП РФ. Аналогичное послабление на­логовикам озвучено в постановлениях ФАС Северо-Запад­ного округа от 01.08.2005 А56-49273/04, ФАС Московско­го округа от 25.05.2005, 18.05.2005 КА-А4114114-05.

Однако существуют решения, где нарушение сроков со­ставления протокола, установленных КоАП РФ, было до­полнительным аргументом, который создал перевес в поль­зу владельца ККТ. Судьи заявили, что срок, прошедший ме­жду составлением акта и протокола, не позволяет всесто­ронне, полно и объективно рассмотреть дело об админист­ративном правонарушении. Данное нарушение было опре­делено как существенное нарушение процедуры ведения административного дела (Постановление ФАС Московского округа от 21.04.2005, 20.04.2005 КА-А41 /3208-05).

Суд может не придать значения техническим ошибкам в акте и протоколе. Так, в Постановлении ФАС Северо-За­падного округа от 25.07.2005 А56-1630112005 было при­знано технической ошибкой, не имеющей правовых пос­ледствий, неправильно указанное обозначение организа­ционно-правовой формы нарушителя (000 вместо ОАО), поскольку его ИНН в протоколе был указан верно. Кроме того, судьи признали косвенным доказательством пра­вильного определения плательщика штрафа его само­личную явку в суд с претензиями к инспекции.

И все-таки существенную ошибку контролеров в прото­коле, меняющую суть дела, судьи не должны пропустить. Так, владелец ККТ выиграл дело, предъявив суду кассо­вый чек, в котором время пробития совпало со временем проверки, зафиксированным в постановлении об адми­нистративном правонарушении. При этом инспекция ут­верждала, что чек не был пробит и выдан покупателю (Постановление ФАС Московского округа от 28.07.2005 по делуКА-А41 /6967-05).

В пункте 3 ст. 2 Закона о ККТ определены виды дея­тельности, при осуществлении которых организации и ин­дивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахожде­ния могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без при­менения ККТ. Не анализируя подробно этот «льготный» перечень, приведем лишь его обобщающую характери­стику из Постановления ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2005 по делуА21-1928/2005-С1: «...право натор­говлю без применения контрольно-кассовой техники за­конодатель ставит в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара».

Исходя из данного тезиса судьи заявили, что представ­ленный ИФНС протокол об административном правона­рушении не содержит характеристики торгового места. Доказательства того, что торговое место предпринимате­ля на рынке обеспечивает сохранность товарного запаса, в материалах дела отсутствуют. В результате «штрафное» постановление ИФНС было признано незаконным.

Два месяца — всем срокам срок

Процессуальные сроки для составления протокола об административном правонарушении могут быть разными в зависимости от обстоятельств. Кроме того, как говори­лось выше, Верховный Суд РФ считает некритичными не­которые отклонения указанных сроков от сроков, устано­вленных КоАП РФ.

В ч. 1 ст. 29.9 КоАП РФ (и в Приказе № 189) говорится, что руководитель инспекции обязан вынести постановление по результатам проверки в пятнадцатидневный срок со дня получения им протокола об административном правонару­шении и других материалов дела (ч. 1 ст. 29.6 КоАП РФ).

Существуют два варианта решения, которое фиксиру­ется в постановлении по делу об административном пра­вонарушении (ч. 1 ст. 29.9 КоАП РФ):

1) о назначении административного наказания;

2) о прекращении производства по делу об админист­ративном правонарушении.

Общий срок вынесения постановления по делу об ад­министративной ответственности ограничен двумя ме­сяцами со дня  совершения административного право­нарушения (ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ).

Нарушитель может обжаловать постановление в выше­стоящей инстанции или в суде в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления (ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ)4. Если этот срок обжалования пропустить, то по­становление вступает в законную силу. В течение следую­щих 30 дней нарушитель должен уплатить штраф добро­вольно и направить копию платежного документа в нало­говый орган, вынесший постановление (ч. 1, 4 ст. 32.2 КоАП РФ). Невыполнение данного требования влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного штрафа либо админи­стративный арест на срок до пятнадцати суток (ч. 1 ст. 20.25 КоАП РФ). При этом штраф уже будет взыскиваться судеб­ным приставом-исполнителем (ч. 5 ст. 32.2 КоАП РФ).

Отдельные нюансы изменения сроков давности обжа­лования уже вынесенного постановления о наложении административного штрафа и вступления его в законную силу не влияют на самый важный для нарушителя двух­месячный срок давности вынесения постановления.

ВАС РФ и Верховный Суд РФ подчеркивают, что пропу­щенный двухмесячный срок давности вынесения постано­вления восстановлению не подлежит (п. 18 Постановле­ния Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 2, п. 14 Постановле­ния Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 5).

Окружные суды проявляют бдительность по вопросу соблюдения двухмесячного срока давности вынесения по­становления и отменяют «просроченные» постановления (Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2005, 27.07.2005 KA-A40I6999-05).

Двухмесячный срок давности может быть приостановлен только в одном случае — если потребуется время на пере­сылку дела для рассмотрения по месту жительства наруши­теля на основании его ходатайства (ч. 5 ст. 4.5 КоАП РФ).

В Постановлении 5 Верховный Суд РФ уточнил, что двухмесячный срок давности привлечения к администра­тивной ответственности исчисляется со дня, следующегоза днемсовершенияадминистративногоправонарушения(за днем обнаружения правонарушения). Кроме того, он разъ­яснил, что постановление о привлечении к административ­ной ответственности не может быть отменено на том осно­вании, что срок привлечения к административной ответст­венности истек вовремяпересмотраэтого постановления.

1 Индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное (примечание кст. 2.4 КоАП РФ). ВАС РФ наказал судам исходить из того, что статьей 14.5 КоАП РФ «иное» не определено, значит, предпринимателя следует штрафовать по ставке, установленной для должностных лиц (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 16).

2 Вразделе 2 Решения ГМЭК от 15.06.2000 (Протокол 2/56-2000) при расчете отклонения во времени наККМ учиты­вается время, исчисленное в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 08.01.92 23 «О порядке исчисле­ния времени на территории Российской Федерации».

3ФормыКМ-4 иКМ-8 утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.98 132.

4 Рассмотрение вопроса о виновности работника организациифизического лица в компетенцию арбитражного суда не входит (Постановление ФАС Поволжского округа от 16.06.2005 по делуА55-19558/2004-51).