Современные средства связи можно использовать в рекламных целях. Для этого необходимо лишь выполнить требование закона о получении на это предварительного согласия абонента. Однако фирмы-рекламодатели зачастую игнорируют это требование. За такие вольности Федеральная антимонопольная служба привлекает к административной ответственности как операторов, так и рекламодателей. Суд не всегда оказывается на стороне службы, но на этот раз поддержал ее позицию.
Недавно антимонопольный орган привлек к административной ответственности одного из сотовых операторов и его партнера за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ. В соответствии с данной нормой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что согласие было получено. Общество через мобильного оператора рекламировало доступ к контенту своего сайта и сообщало о проведении лотереи.
Арбитражный суд г. Москвы 17 октября 2011 г. решением по делу № А40-77128/11153-690 поддержал ФАС России, оставив в силе акты о привлечении к ответственности и предписания.
Казалось бы, в законе четко прописано требование и правонарушение налицо. Однако все не так однозначно, если применять положения ч. 1 и 2 ст. 18 Закона о рекламе в совокупности.
В судебной практике уже был случай, когда антимонопольщики привлекали к административной ответственности другого крупного сотового оператора за данное правонарушение. Тогда суд первой инстанции встал на сторону ФАС России, апелляция и кассация поддержали сотового оператора. А Президиум ВАС РФ постановлением от 31.03.2009 № 15732/08 поставил точку в споре, указав: «Согласно ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки)». Поскольку из материалов дела следует, что sms-сообщения рекламного содержания рассылались конкретным человеком (сотрудником сотовой компании), ВАС РФ не признал действия оператора правонарушением.
Неизвестно, чем закончится противостояние антимонопольного органа и крупного сотового оператора (пока решение суда первой инстанции не обжаловалось), но в данном деле вопрос, как именно рассылались SMS, не поднимался.
На наш взгляд, никакой правовой неопределенности положения нормы не создают. Если трактовать ее буквально, получается, что распространять рекламу можно только путем адресного отправления сообщения человеком и только с предварительного согласия абонента. Но позицию ВАС РФ, высказанную по аналогичному делу, игнорировать мы не можем.
Постановление Президиума ВАС РФ от 31.03.2009 № 15732/08
«Общество обратилось с ходатайством о направлении запроса в Конституционный Суд Российской Федерации о проверке конституционности части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ „О рекламе“ (далее — Закон о рекламе).
Президиум не усматривает оснований для обращения в Конституционный суд Российской Федерации с данным запросом.
Установив факт отправления обществом, являющимся оператором сотовой связи, на номер своего абонента sms-сообщений, содержащих рекламу, антимонопольный орган вынес решение от 20.12.2007 о нарушении обществом как рекламораспространителем ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе.
Суд первой инстанции указал на правомерность решения и предписания антимонопольного органа, поскольку исходил из доказанности факта нарушения обществом законодательства о рекламе.
Суды апелляционной и кассационной инстанций сделали вывод об отсутствии оснований для признания общества нарушившим ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе, в связи с чем упомянутые акты антимонопольного органа сочли недействительными.
Названный вывод судов апелляционной и кассационной инстанций является правильным».