Законно ли это?
Исходя из изложеных в вопросе обстоятельств создается впечатление, что в случае продолжения работ ваша компания рискует построить детский сад за свой счет, так как заказчик явно дал понять, что намерен оплачивать договор за минусом неустойки, предусмотренной за нарушение сроков выполнения работ. Такое право заказчику дает п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о госзаказе). Им установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования ЦБ РФ. Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.
Согласно разъяснениям ФАС России, данным в письме от 23.05.2011 № ИА/19716, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик должен производить оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пеней). При этом антимонопольная служба обращает внимание, что заключение заказчиком и поставщиком (исполнителем, подрядчиком) дополнительного соглашения к контракту, предусматривающего изменение сроков и (или) размера цены контракта, является нарушением ч. 5 ст. 9 Закона о госзаказе.
Таким образом, сообщая вашей компании об оплате ее услуг за минусом неустойки, заказчик руководствуется именно вышеприведенными нормами законодательства и дополнительными разъяснениями по их применению.
Однако он упускает из виду то, что в силу того же п. 11 ст. 9 Закона о госзаказе поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.
Правда, доказывать это надо в суде, так что судебного процесса вашей компании не избежать. К сожалению, дать конкретные советы и проанализировать риски без ознакомления с контрактом не представляется возможным, и все-таки приведем нормы и примеры из арбитражной практики, которые помогут юристам компании самостоятельно оценить шансы и правильно подготовиться к судебному процессу.
Такой вид договора, как договор подряда на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд, регулируется параграфом 5 главы 37 «Подряд» ГК РФ. На основе данного контракта в силу п. 1 ст. 763 ГК РФ осуществляются подрядные строительные работы (ст. 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (ст. 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд.
В соответствии со ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат. В обязанности исполнителя согласно ст. 760 ГК РФ входит:
- выполнение работ в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором;
- согласование готовой технической документации с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком — с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления;
- передача заказчику готовой технической документации и результатов изыскательских работ.
Согласно п. 1 ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.
В арбитражной практике есть достаточно примеров, когда исполнители, доказав, что заказчик не представил достаточных данных для проектирования, освобождались от уплаты неустойки при условии уведомления заказчика о таких обстоятельствах. А также если у него запрашивались необходимые данные (см. постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.12.2009 № Ф03-7230/2009). Например, ФАС Московского округа в постановлении от 29.06.2012 № А40-124022/11-137-413 поддержал решения суда первой инстанции и апелляционной инстанции. Суды отказали заказчику, пытавшемуся взыскать неустойку с исполнителя за нарушение сроков исполнения обязательств, так как он неоднократно указывал заказчику на невозможность начала работы из-за отсутствия площадки под предполагаемое проектирование и строительство, предлагал варианты размещения.
Обратите внимание, что в силу требований п. 1, 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, обязан немедленно предупредить заказчика об этом и до получения от него указаний приостановить работу.
Подрядчик, не предупредивший заказчика о таких обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии — разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.
Таким образом, если вы не предупредили заказчика (см. например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.12.2009 № А33-1993/2009) или не доказали факт приостановки работ по контракту (см. постановление ФАС Поволжского округа от 24.10.2012 № А55-28501/2011), то избежать ответственности вряд ли удастся.
Не советуем использовать и аргумент о том, что условия контракта о согласовании документации и получении заключения экспертизы недействительны и неисполнимы. Суды указывают на то, что, принимая участие в конкурсе на заключение государственного контракта, исполнитель осведомлен о сроках исполнения контракта и об ответственности за нарушение обязательств. Выражая свое согласие с соответствующими условиями, тем самым исполнитель предполагал возможность наступления для него негативных последствий, связанных с применением договорной ответственности (см. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.06.2012 № А39-2313/2011).
к сведению
В силу п. 10 ст. 9 Закона о госзаказе для государственного или муниципального контракта обязательно условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.