Реформа совета директоров: как новый механизм кооптации изменит корпоративное управление

Главная цель изменений в корпоративное законодательство — устранить давнюю неопределенность в оперативной замене выбывшего члена совета директоров (наблюдательного совета) до истечения срока полномочий всего коллегиального органа.

Закон вводит четкие основания и процедуру замещения выбывших членов совета директоров, дифференцирует публичные и непубличные общества, защищает независимых директоров и синхронизирует регулиро­вание.

1. Основания досрочного прекращения полномочий.

Пункт 5 ст. 66 Закона об АО и п. 2.3 ст. 32 Закона об ООО дополнены конкретным перечнем оснований:

• смерть;

• признание недееспособным/ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим или умершим;

• приговор о лишении права занимать должности или административная дисквалификация;

• письменное уведомление о добровольной отставке; наступление иных обстоятельств, при которых досрочно прекращаются полномочия.

Важнейшая новация — легализация одностороннего отказа: полномочия прекращаются с момента поступления уведомления в общество, без утверждения собранием.

2. Порядок замещения выбывших членов (п. 6 ст. 66 Закона об АО).

Замена возможна, если это предусмотрено уставом. Выдвижение кандидатов — теми же субъектами, что и при обычных выборах, но число кандидатов не более числа вакансий. Голосование проводится без кумулятивной системы: при замене одного члена акционер голосует только за одного кандидата; при замене двух и более — за любое число, но не более вакансий, при этом все голоса считаются отданными полностью за каждого из выбранных кандидатов (голоса не дробятся). Это мажоритарный принцип, усиливающий позиции крупных акционеров.

Решение принимается при двойном пороге: «за» — не менее 3/4 голосов участвующих, «против» — менее 2% всех голосующих акций. Жесткие требования обеспечат широкую поддержку, но могут затруднить замещение в компаниях с «распыленным» капиталом. Для непубличных обществ уставом может быть предусмотрен иной порядок.

3. Особый режим для независимых директоров.

Если выбывший член признавался независимым директором (по уставу, внутренним документам или биржевым правилам), упрощенная замена не применяется — требуется общее собрание с кумулятивным голосованием. Это сохраняет баланс и защищает миноритарных акцио­неров.

4. Риски для АО:

• чрезмерно высокий порог (3/4 участвующих и <2% против всех) может сделать процедуру неисполнимой в АО с «распыленным» капиталом;

• мажоритарное голосование усиливает контроль мажоритариев, ограничивая миноритариев;

• запрет на упрощенную замену независимых директоров может привести к длительному отсутствию независимого члена, что парализует решения, требующие его участия (например, сделки с заинтересованностью) — альтернативы не предложено.

Несмотря на риски (высокие пороги, усиление мажоритариев), общий вектор положителен — в сторону гибкого и предсказуемого корпоративного управления. Эффективность новелл покажет судебная практика.

После 2022 г. особенно актуальным стал вопрос возврата прямого контроля над российскими организациями, поскольку зачастую косвенные участники владели долями через иностранные трасты и фонды.

В трастовых структурах достаточно сложно определить долю владения конкретного лица, особенно если оно не является контролирующим. Кроме того, у иностранной организации могут быть приостановлены корпоративные права, что позволит российским бенефициарам вступить в прямое владение долями или акциями без посредничества иностранной структуры.

Для установления размера доли в российской компании требуется установить размер «доли» в иностранной структуре и определить соотношение. С этой целью законодатель определил законодательно порядок расчета доли в такой структуре.

Так, изначально доля может быть определена на основании заявления бенефициара/участника структуры с учетом права иной юрисдикции, которое будет применяться. Однако, если по документам невозможно определить размер доли, то за критерий будет взят вклад бенефициара в имущество, которое этой структуре было передано.

Если же и указанный способ не позволит определить долю участия, то экономически значимая организация вправе исходить из информации о наличествующих учредителях/участниках организации, причем их доли будут признаваться равными.

Ранее это положение отсутствовало в законодательстве, и на практике возникали проблемы, связанные с определением размера доли бенефициара в российской ЭЗО. Конечно, не исключено, что определить размер доли по документам или вкладам в имущество будет невозможно ввиду конфиденциальности сведений, регулирования установленный размер доли может существенно расходиться с реальностью, однако в текущих условиях данный способ вносит необходимую определенность.

Закон об АО использовал понятие «выбывший член совета директоров», но не содержал общего перечня оснований такого выбытия. Отдельные нормы Закона об АО лишь указывали, что при принятии ряда решений не учитываются голоса выбывших членов совета директоров. Например, при увеличении уставного капитала, размещении облигаций, одобрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью, определении цены имущества. На практике это создавало следующую проблему: закон говорил о последствиях выбытия, но не всегда ясно отвечал, когда именно директор считается выбывшим и требуется ли для этого решение общего собрания.

До изменений замена одного выбывшего члена совета директоров также была неудобной. В классической модели совет директоров избирается общим собранием акционеров целиком, как правило, кумулятивным голосованием. Поэтому при выбытии одного директора обществу часто приходилось инициировать переизбрание всего состава совета директоров. Это особенно болезненно для обществ с активным советом директоров, независимыми директорами, комитетами и сложной процедурой созыва заседаний общего собрания.

Ключевым последствием принятия закона является то, что теперь директор считается выбывшим не после специального корпоративного решения, а со дня наступления прямо указанного юридического факта. Это снижает риск споров о кворуме совета директоров и действительности решений, принятых без участия такого лица.

Изменения в порядок замещения выбывших директоров, с одной стороны, можно оценить как положительные, так как переизбрание всех членов совета директоров теперь может не потребоваться. Однако данные поправки содержат недостатки для миноритарных акционеров. Если выбывает член совета директоров, выдвинутый миноритарием, то миноритарий не сможет без кумулятивного голосования отдать все свои голоса за выдвижение и избрание другой кандидатуры.

Закон позитивно влияет на защиту публичного рынка. Механизм доизбрания не применяется, если выбывшее лицо являлось независимым директором публичного общества. В такой ситуации, по сути, законодатель не допускает «быстрой подмены» независимого директора более простой процедурой, поскольку независимость состава совета директоров важна для инвесторов и корпоративного управления.

Несмотря на очевидную системность реформы, отдельные положения могут вызвать практические сложности. Так, например, высокий порог в 3/4 голосов способен затруднить применение механизма кооптации в публичных обществах с «распыленной» структурой акционеров. Для непубличных обществ широкая диспозитивность создает риск ослабления защиты миноритарных участников. Автоматическое прекращение полномочий несет и технические риски, ведь общество может своевременно не узнать о наступлении соответствующего основания, что способно поставить под сомнение последующие решения совета директоров.

Дополнительно Закон не обязывает общества закреплять в уставе порядок получения информации о выбытии члена совета и не содержит переходных положений для приведения уставов в соответствие с новыми правилами.

Таким образом, Закон существенно повышает определенность корпоративного регулирования, заменяет разрозненные нормы единой системой регулирования, легализует институт кооптации и устраняет неопределенность при определении состава совета директоров. Вместе с тем эффективность новых механизмов во многом будет зависеть от дальнейшей судебной практики, прежде всего по вопросам защиты миноритариев, последствий добросовестной неосведомленности общества о выбытии директора и применения упрощенных правил кооптации в обществах с ограниченной ответственностью.

До 2018 г. выбывшими признавались умершие члены совета директоров, а также те, чьи полномочия были досрочно прекращены общим собранием акционеров. Впоследствии в п. 15 постановления Пленума ВС РФ № 27 перечень существенно расширился, включив недееспособных, дисквалифицированных и письменно отказавшихся от полномочий.

Однако перечень подвергался критике из-за правовой неопределенности, так как (1) он являлся открытым, в связи с чем отсутствовало единство мнений относительно того, кого можно считать выбывшим членом (2), схожие правовые категории были не поименованы, хотя прождали одинаковые правовые последствия, например, дисквалифицированные считались выбывшими, а лица, осужденные с лишением права занимать должности (ст. 47 УК РФ), не были включены в данный список (п. 32 постановления Пленума ВАС РФ № 19 от 18.11.2003, постановление № 28 от 16.05.2014)

Поправки на законодательном уровне вводят перечень оснований для признания члена совета директоров выбывшим, в то время как ранее они были закреплены в постановлениях пленумов высших судов, которые по своей природе являются актами толкования. Расширение перечня и его закрытый характер устраняют правовую неопределенность и позволяют применять норму к иным случаям, предусмотренным законодательством. При этом Закон вводит механизм замены выбывших членов через доизбрание со специальными правилами голосования, что обеспечивает непрерывность работы совета директоров как стратегического органа управления.