В письме от 05.04.2021 № ПГ/07358-6-1 Роструд разъяснил, можно ли в уже подписанный трудовой договор добавить условие об испытательном сроке.
Для внесения изменений нужно согласие сторон
Многие компании принимают работников на работу с испытательным сроком. Он позволяет работодателю проверить соответствие работника поручаемой ему работе. При неудовлетворительном результате испытания работодатель вправе уволить работника до истечения срока испытания (ст. 71 ТК РФ).
Если в компании принято принимать сотрудников на работу с испытательным сроком, но по какой-то причине данное условие не включили в трудовой договор, могут возникнуть проблемы. Согласно ст. 70 ТК РФ отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. А если работник был фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.
Исходя из этих положений, специалисты Роструда пришли к выводу, что условие об испытании работника может быть установлено только при приеме на работу. И оно может быть включено в трудовой договор только в результате соглашения сторон. Поэтому, например, если работодатель настаивает на включении в трудовой договор указанного условия, а работник возражает против этого, то соответствующее условие не может быть установлено в трудовом договоре.
Из сказанного Рострудом следует, что работодатель не вправе в одностороннем порядке добавить условие об испытании в уже заключенный трудовой договор. Для этого ему нужно получить согласие работника. Если же работник не согласен, трудовой договор будет считаться заключенным без испытательного срока.
В приоритете трудовой договор
В комментируемом письме Роструд также указал, что доказательствами заключения соглашения об испытании могут быть, например, приказ о приеме на работу с таким условием и индивидуальный план испытания, с которыми работник был ознакомлен до начала работы. При этом специалисты службы по труду и занятости сослались на Апелляционное определение Московского городского суда от 20.02.2020 по делу № 33-8165/2020.
Между тем это апелляционное определение было отменено Определением Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03.12.2020 № 88-23928/2020, 2-3713/2019. В этом деле работник оспаривал увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания, поскольку в трудовом договоре с ним условие об испытательном сроке отсутствовало. Компания же считала, что работник знал, что он работает на испытательном сроке, поскольку в заявлении о приеме на работу он согласился на установление испытательного срока. В приказе о приеме на работу, с которым работник был ознакомлен, ему был установлен испытательный срок три месяца. Также работником был подписан индивидуальный план испытания на трехмесячный срок.
Суд первой инстанции признал увольнение незаконным. Он исходил из того, что трудовой договор является основным документом, закрепляющим права и обязанности работника, его гарантии. И поскольку в нем условия об испытании нет, работник считается принятым на работу без испытательного срока.
Апелляционный суд с этим не согласился, поскольку из заявления и приказа о приеме на работу, а также из индивидуального плана испытания следует, что при заключении трудового договора условие о сроке испытания являлось предметом обсуждения сторон и по нему было достигнуто соглашение. Поэтому нельзя говорить о том, что работник не знал, что принят на работу с испытательным сроком.
Кассационный суд признал вывод апелляционного суда неверным. Согласно положениям ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. И содержание приказа должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Поэтому противоречие между трудовым договором и приказом о приеме на работу должно устраняться путем признания приоритета содержания трудового договора. Согласно ст. 70 ТК РФ отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. И поскольку в трудовом договоре отсутствует условие об испытательном сроке, то в силу прямого указания ст. 70 ТК РФ это должно означать, что работник принят на работу без испытания.