«Пятый антимонопольный пакет»: ФАС приступила к обсуждению

Федеральная антимонопольная служба РФ на заседании Общественного совета при ведомстве 16 марта представила «пятый антимонопольный пакет», который должен поднять на новый уровень регулирование работы бизнеса в условиях цифровой экономики. Сейчас пакет находится в начале пути публичного обсуждения с заинтересованными сторонами. О том, как продвигалась работа над проектом, какие задачи пришлось решать ФАС России, а какие еще ждут своего решения, должностные лица федеральной службы рассказали на ежегодном Антимонопольном форуме Объединения корпоративных юристов России (ОКЮР), который в этом году прошел под названием «В ногу со временем: антимонопольное законодательство и цифровая экономика».

Форум, как отметила президент ОКЮР Александра Нестеренко, традиционно получился представительным: среди участников и спикеров форума помимо делегатов от ФАС России были также представители Евразийской экономической комиссии и ряда ведущих юридических фирм.

Глобальные изменения в экономике требуют адекватного ответа

Для того чтобы яснее понимать, почему регулятор уделяет очередному пакету антимонопольных законопроектов повышенное внимание, стоит вспомнить о кардинальных изменениях, произошедших на мировых рынках. А в мире случилась технологическая революция — промышленных и сырьевых гигантов все увереннее теснят цифровые глобальные игроки. За последние десять лет кардинально поменялся перечень топ-10 мировых лидеров. Apple, Google, Microsoft этот список возглавили, в десятку наиболее влиятельных компаний вошли Amazon и Facebook. Прорывное усиление их позиций стало возможным благодаря управлению большими базами данных, концентрации прав интеллектуальной собственности, использованию экономики цифровых алгоритмов (впрочем, в ФАС уверены, что эти тенденции характерны не только для игроков глобального рынка, аналогичные изменения происходят и в экономике в целом — в региональных, национальных или локальных границах).

Большинство цифровых гигантов в результате сделок слияний и поглощений получили доминирующее положение на рынке, но антимонопольные органы мира оказались не готовы адекватно оценить и спрогнозировать появление и проявление у них рыночной власти. В том числе по причине неготовности антимонопольного законодательства предугадывать и прогнозировать влияние происходящих технологических и экономических изменений на рынок.

Кстати, Россия относится к числу немногих юрисдикций в мире, где были рассмотрены дела о нарушениях антимонопольного законодательства цифровыми гигантами, в том числе в отношении упомянутых Google, Microsoft, Apple.

Три приоритета антимонопольной службы

Андрей Цыганов, заместитель руководителя ФАС России, выделил три направления рассмотрения вопроса антимонопольного регулирования в цифровую эпоху.

Первое — это деятельность хозяйствующих субъектов в особых отраслях, вовлеченных в производство товаров в цифровой экономике. Как показала практика ФАС России, в этих отраслях возможны и происходят специфические нарушения (показательный пример — дело Google). Это приводит к необходимости нового прочтения закона, применения новых подходов к анализу рынка, оценке действий по использованию интеллектуальных прав.

Второе направление — использование хозяйствующими субъектами новых технологий продвижения товаров (онлайн-торговля, онлайн-сделки). Даже в традиционных отраслях новые технологии приводят к значительным изменениям структуры рынка. Отсюда появляется необходимость пересмотра антимонопольных подходов к анализу рынка и квалификации нарушений.

Третье направление — практическая деятельность ФАС России, которая тоже нуждается в новых технологиях и инструментах в своей работе в цифровую эпоху, в частности, в связи с необходимостью работы с большими объемами информации и, например, выявлением картелей на электронных торгах.

Однако без внесения изменений в антимонопольное законодательство по крайней мере некоторые из инициатив по введению вопросов цифровой экономики в работу антимонопольного ведомства может оказаться сложно воплотить в жизнь.

В декабре 2017 г. Председателем Правительства РФ был утвержден план мероприятий по основным направлениям программы «Цифровая экономика в России», который предусматривает внесение изменений в антимонопольное законодательство для адаптации его к потребностям цифровой экономики. От ФАС России ожидается, в частности, уточнение терминологии, выработка подходов к рассмотрению дел о нарушениях с использованием цифровых алгоритмов и платформ, определение правил контроля экономической концентрации на цифровых рынках, выявление типовых случаев злоупотребления правами на результаты интеллектуальной деятельности.

Таким образом, без разработки пула «цифровых» антимонопольных законопроектов было не обойтись.

Контуры «пятого антимонопольного пакета»

А. Цыганов рассказал, что сейчас работа над «пятым антимонопольным пакетом» сознательно ведется в рамках нескольких законопроектов. Все они имеют разные задачи, и в ведомстве полагают, что работать над изменениями законодательства и вести профессиональную дискуссию по узко определенным направлениям гораздо эффективнее, чем попытаться в едином документе объять все процессы, протекающие в цифровой экономике.

Ключевых новелл пять.

Первая — введение нового определения доминирующего положения участника рынка, который обладает большим массивом данных и за счет этого получает значительную рыночную силу, при которой доля бизнеса на физическом товарном рынке уже не важна.

Второе предлагаемое ФАС нововведение — контроль над слиянием и совместным использованием цифровых платформ разных компаний, которые формально имеют признаки координации экономической деятельности, но могут привести к снижению цен для конечных потребителей.

Третья новелла — появление дополнительных критериев, которые связаны с согласованием сделок экономической концентрации. Это приобретение технологий или иных нематериальных активов.

Четвертая новелла напрашивалась давно: она коснется иностранных компаний — правообладателей, у которых почти нет активов на территории России, но тем не менее они ведут здесь экономическую деятельность. Нарушение закона для них не влечет санкций, поэтому ФАС предлагает ограничивать оборот товаров или выдавать принудительную лицензию по решению суда, тогда компаниям придется выполнять предписания регулятора.

И наконец, пятая новелла будет регулировать аспекты процесса обращения товаров в интернете, в том числе с применением ценовых алгоритмов. Причем понятие «ценовой алгоритм» в понимании ФАС России не несет в себе заведомо отрицательной коннотации. Включение данного понятия в закон не будет означать запрета использования ценовых алгоритмов, но их использование для совершения нарушения будет пресекаться.

Ценовые алгоритмы под особым контролем

Вообще, теме ценовых алгоритмов в последнее время уделяется большое внимание (см. например, «ЭЖ-Юрист», 2018, № 13, с. 01-02). Алгоритмы широко применяются на рынке и могут иметь различный функционал: мониторинг цен на рынке (сбор и анализ информации), автоматический расчет и установление цен (на основании пользовательских установок или данных, собранных о конкурентах), контроль над установлением цен (сравнение с рекомендованными, минимальными ценами). В использовании таких алгоритмов как таковых, считают в ФАС, нет ничего незаконного, однако это создает определенные риски с точки зрения антимонопольного законодательства.

Дмитрий Артюшенко, заместитель начальника управления по борьбе с картелями ФАС России, сообщил, что впервые использование ценовых алгоритмов с целью нарушения антимонопольного законодательства было установлено ФАС России в недавнем решении по делу компании LG (решение по делу № 1-11-18/00-22-17), которая осуществляла незаконную координацию реселлеров, приведшую к установлению и поддержанию цен. Программное обеспечение компании осуществляло мониторинг цен, а также составляло отчеты об отклонении цен реселлеров от рекомендованных цен и направляло их менеджерам. Представитель ФАС подчеркнул, что в данном деле использование алгоритмов само по себе не было признано нарушением законодательства, а рассматривалось как обстоятельство, способствующее дальнейшей незаконной координации реселлеров менеджерами компании.

Александр Муравин, старший юрист компании Goltsblat BLP, рассказал участникам форума о разработанном рабочей группой ОКЮР проекте рекомендаций о допустимых и недопустимых практиках использования вендорами, дистрибьюторами и реселлерами информационных технологий, в том числе ценовых алгоритмов. В настоящее время проект находится на рассмотрении Экспертного совета ФАС России. Рекомендации распространяются на сферу торговли непродовольственными товарами в интернете. При их разработке была проанализирована и учтена европейская и международная практика, в частности документы ОЭСР и Комиссии ЕС.

К допустимым практикам, в частности, были отнесены:

• мониторинг розничных цен;

• мониторинг соблюдения максимальной цены перепродажи;

• мониторинг соблюдения рекомендованных цен;

• коммуникации по результатам вышеперечисленных действий.

Значимые дела ФАС России

По оценкам специалистов ФАС России, работа над цифровым пакетом займет не меньше двух лет. Столь сложный проект изменений не будет составляться «на коленке» и наспех вноситься на рассмотрение законодателя без серьезного обсуждения, хотя его контуры очерчены уже сейчас, и довольно четко.

Пока же участникам следует ориентироваться на актуальную практику правоприменения ФАС России на высокотехнологичных рынках. Его представила Анастасия Тараданкина, партнер коллегии адвокатов «Делькредере».

Суть дела

Дело в отношении компании Google за злоупотребление доминирующим положением на рынке было возбуждено ФАС России в феврале 2015 г. после заявления компании «Яндекс», которая обратилась в ФАС после того, как в 2014 г. Google запретил предустановку всех сервисов «Яндекса» на мобильных устройствах Fly, Explay и Prestigio.

Изначально Google позиционировал операционную систему Android как открытую и бесплатную, благодаря чему она стала основной мобильной платформой в мире и в России. Однако на момент обращения «Яндекса» в ФАС Android оказалась фактически закрытой ОС. Доступ к ключевым компонентам платформы производители смартфонов могли получить только на условиях Google: производитель не мог установить самый популярный магазин приложений Google Play, если не установит все остальные приложения из пакета Google mobile services и не сделает Google поиском по умолчанию. В ряде случаев Google устанавливал запрет для производителей мобильных устройств на какое-либо сотрудничество с другими компаниями — конкурентами и разработчиками конкурирующих приложений.

В сентябре 2015 г. ФАС признала Google нарушителем Закона о защите конкуренции и виновной в злоупотреблении своим доминирующим положением на рынке предустановленных магазинов приложений для Android.

Дело завершилось предписанием, административным штрафом в 438 млн руб., мировым соглашением в кассационной инстанции.

Основные выводы, которые можно сделать из дела «ФАС против Google» (решение по делу № 1-14-21/00-11-15):

• доминирующий субъект несет ответственность за влияние на смежные рынки, на которых он не доминирует, если такое влияние является существенными для конкуренции;

• если соглашения заключены между иностранными компаниями, вне территории РФ, регулируются иностранным правом, но при этом оказывают влияние на состояние конкуренции на территории РФ, к ним могут быть применены нормы российского антимонопольного законодательства;

• в предмет лицензионного договора входят только действия по использованию объекта исключительных прав, но не весь процесс коммерческой деятельности, связанный с ним;

• к нарушениям конкуренции относится незаконное связывание продуктов компании — то есть невозможность отдельного приобретения доминирующего продукта при пакетировании продукции.

Суть дела

В августе 2016 г. ФАС России возбудила дело в отношении ООО «Эппл Рус», Apple Holding B. V., Apple Sales Ireland, Apple Operations International и Apple Inc. Ведомство заподозрило компании в том, что они диктуют основным реселлерам, какие цены на новые модели iPhone необходимо устанавливать. Дело было возбуждено по ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Согласно закону физические лица, коммерческие и некоммерческие организации не могут координировать экономическую деятельность хозяйствующих субъектов в том случае, если подобные действия приводят к установлению или поддержанию цен.

Предписание компаниям-нарушителям не было выдано в связи с прекращением нарушения. Административный штраф составил 1,75 млн руб.

Основные выводы, которые можно сделать из дела «ФАС против Apple» (решение по делу № 1-11-59/00-22-16).

Обстоятельствами, подтверждающими координацию экономической деятельности, являются:

• оговорки в договорах с поставщиком, связывающие реселлеров/дистрибьюторов;

• пресс-релизы с розничными ценами на официальном сайте поставщика;

• «нерыночный» порядок образования одинаковых цен;

• использование ценовых алгоритмов.

Компания Apple отметилась еще одним разбирательством с ФАС России. Против российского представительства было возбуждено дело по подозрению в злоупотреблении доминирующим положением.

Суть дела

Причиной обращения заявителя (физического лица) в ФАС стал отказ авторизованного сервисного центра Apple отремонтировать его iPhone SE. Стоимость модели составляла 39 990 руб. В центре ему предложили заменить телефон целиком, доплатив 22 200 руб.

Заявитель указал, что по закону производитель должен обеспечить использование товара в течение десяти лет, что подразумевает поставку запчастей, но вместо этого Apple фактически навязывает покупку нового аппарата со скидкой по цене, которая превышает стоимость замены экрана iPhone.

Антимонопольное ведомство признало ООО «Эппл Рус» виновным в злоупотреблении доминирующим положением. В связи с прекращением ООО «Эппл Рус» после соответствующего предупреждения действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, рассмотрение дела было прекращено.

Основной вывод, который можно сделать из дела «ФАС против Apple» — 2 (решение по делу № 1-10-180/00-18-16): необоснованный отказ или уклонение от заключения договора на поставку запчастей является ущемлением прав и интересов потребителей и сервисных центров.

Принять к сведению

Другие инициативы антимонопольного ведомства

На форуме «В ногу со временем: антимонопольное законодательство и цифровая экономика» речь шла не только о «пятом антимонопольном пакете». Было бы неправильно умолчать о ряде других законодательных инициатив, подготовленных ФАС России, которые не касаются напрямую цифровой экономики, но, безусловно, окажут значительное влияние на возможности регулятора по пресечению злоупотреблений, вытекающих из доминирующего положения на рынке.

Так, ФАС России планирует внести предложения по расширению полномочий при проведении проверок, изменениям в УК РФ, УПК РФ и законодательство об оперативно-разыскной деятельности. Это вызвано обеспокоенностью службы «картелизацией» российской экономики. С каждым годом картелей выявляется все больше, однако эти данные не отражают действительного уровня этой проблемы, а число уголовных дел по-прежнему остается небольшим, что явилось одной главных причин для начала работы над проектами изменений.

ФАС намерена привести к единому знаменателю понятия картеля в Уголовном кодексе РФ и законе о защите конкуренции; закрепить квалифицированные составы для картелей на торгах, соглашений организаторов, заказчиков торгов с участниками, увеличить вдвое размеры крупного и особо крупного дохода и ущерба. Также в планах изменение условий освобождения от ответственности лица, добровольно заявившего о картеле. Предполагается ограничить требование о возмещении ущерба размером ущерба, причиненного лицом, обратившимся с заявлением о картеле.

Не прочь ФАС России и расширить свои полномочия: возможно, в будущем сотрудники ведомства смогут получать доступ к результатам оперативно-разыскной деятельности, проводить выемку документов, получать данные об абонентах услуг связи.

На рассмотрении Правительства РФ находится разработанный ФАС России законопроект, которым Правительству РФ будет предоставлено полномочие по выдаче разрешений на производство определенных товаров на определенный срок с соразмерным возмещением правообладателю. Он подчеркнул, что данное нововведение не является принудительной лицензией и представляет собой один из механизмов цивилизованной борьбы со злоупотреблениями, которым трудно противостоять, используя действующее законодательство.