Беспрецедентный для отечественной практики спор «Роснефти» и АФК «Система» как спор двух хозяйствующих субъектов, несмотря на все созданные и привнесенные, в том числе в публичное пространство, конспирологические теории, мало связанные с реальностью, по существу, дает бизнесу уникальный опыт, анализ и использование которого способно обеспечить руководителей компаний и их бенефициарных владельцев надежной защитой и гарантией соблюдения собственных интересов.
Спор между «Роснефтью» и АФК «Система» по итогам реорганизации «Башнефти» получил свое логическое разрешение. 22 декабря 2017 г. стороны заключили мировое соглашение, по которому АФК «Система» приняла обязательства выплатить «Башнефти» 100 млрд руб. до 30 марта 2018 г. (ранее суд первой инстанции, рассмотрев материалы дела, принял решение о взыскании с АФК «Система» и подконтрольной ей «Системы-Инвест» убытков в сумме 136,3 млрд руб.).
Законность данного решения была подтверждена в суде апелляционной инстанции 18.12.2017.
Оценивая доводы сторон и их позиции с учетом раскрытых доказательств, еще 9 октября 2017 г., то есть за 2,5 месяца до заключения мирового соглашения между компаниями, нами была высказана позиция, что разрешение спора, скорее всего, завершится именно его заключением. При этом мы обращали внимание, что мировое соглашение, в условиях подтвержденной в суде законности требований «Роснефти», вероятнее всего, будет содержать лишь порядок выплаты присужденных сумм в виде рассрочки платежей для АФК «Система», что в итоге и произошло.
Мы отмечали, что компании придут к заключению мирового соглашения не только потому, что такую надежду высказал глава государства, но еще и по причине наличия у «Роснефти» потенциальных возможностей по предъявлению иных существенных денежных требований, о которых не могла не знать АФК «Система». Речь о возможности взыскания с АФК «Система» дивидендов, полученных в период владения «Башнефтью», о чем ранее напомнил глава нефтяной компании Игорь Сечин.
Данный подход в итоге был реализован. 7 декабря 2017 г. АФК «Система» получила на тот момент еще один иск на сумму выведенных из «Башнефти» дивидендов за 2009—2014 гг. в размере 131,6 млрд руб. При этом логично, что «Роснефть» обратилась в суд с дополнительным иском о наложении ареста на активы АФК «Система» в целях обеспечения возможности взыскания указанной суммы.
Что касается встречного иска АФК «Система» к «Роснефти» и «Башнефти» о возмещении ущерба на сумму 330,4 млрд руб., то, исходя из озвученных позиций сторон и их доказательств, мы отмечали, что этот подход лучшим образом можно охарактеризовать словами самой компании, но применительно уже к совокупности ее действий, как «разрушение корпоративной стоимости АФК „Система“, доведение корпорации до банкротства, нанесение ущерба корпорации, ее акционерам и кредиторам».
В итоге мы оказались правы — стороны заключили мировое соглашение. 28 декабря 2017 г. во исполнение условий указанного мирового соглашения «Система-Инвест» перечислила «Башнефти» первый транш в размере 20 млрд руб.
Очевидно, что данная сумма неслучайна, поскольку по факту заключения мирового соглашения у «Башнефти», как следствие, в соответствии с п. 3 ст. 250, подп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ1 одновременно возникли налоговые обязательства перед бюджетом с суммы подлежащих компенсации убытков в части начислений по налогу на прибыль в размере именно 20 млрд руб. (20% от 100 млрд руб.). Безусловно, «Башнефть» никоим образом не была заинтересована в компенсации возникших при заключении мирового соглашения у нее налоговых обязательств за счет собственных средств, что фактически и определило размер суммы первого транша для связанной с АФК «Система» компании.
Иск о взыскании дивидендов в настоящее время по ходатайству «Роснефти» отложен к рассмотрению на 3 апреля 2018 г., что может являться определенной гарантией исполнения условий мирового соглашения со стороны АФК «Система».
Ситуация для АФК «Система», безусловно, не самая лучшая. И побуждает как к мобилизации и отвлечению внутренних финансовых ресурсов, так и к поиску оптимальных внешних источников погашения обязательств по мировому соглашению.
Для бизнеса и его бенефициаров в данном примере значимо, могла ли АФК «Система» избежать претензий «Роснефти» и что послужило основанием для начала и успешного завершения судебного разбирательства о взыскании убытков.
Ответ на него может стать ключевым для бизнеса с точки зрения поиска и реализации эффективных механизмов собственной защиты и обеспечения интересов его руководства и бенефициарных владельцев.
Никто не создаст для тебя проблему так же хорошо, как ты сам
Мало кто заметил, что еще до начала разбирательств по существу в первой судебной инстанции в ходе предварительного заседания, состоявшегося 6 июня 2017 г., к материалам дела в качестве доказательства законности требований «Роснефти» был приобщен протокол осмотра переписки.
Переписку со своих рабочих мест вели сотрудники «Башнефти» именно в тот период, когда ею владела АФК «Система». Согласно содержанию этой переписки топ-менеджмент «Башнефти», готовя реорганизацию, достоверно знал об ее убыточности и фактически разрабатывал мероприятия по обоснованию ее негативных последствий для компании.
Как известно, АФК «Система» пыталась оспорить действия нотариуса по осмотру и снятию информации, расположенной в почтовых ящиках своих бывших сотрудников, засвидетельствованной в переписке. При этом примечательно, что достоверность самой переписки и ее содержание согласно, например, должностным обязанностям сотрудников и, как следствие, их осведомленности о действиях компании АФК «Система» не оспаривала.
В связи с этим для бизнеса и его защиты возникает вопрос: каким образом после передачи «Башнефти» государству, состоявшейся еще в декабре 2014 г., на ее серверах и в почтовых ящиках сотрудников фактически осталась переписка, которая не только оказалась доступна новому руководству компании, но и послужила одним из ключевых доказательств причиненных убытков?
С точки зрения обеспечения интересов бизнеса и его бенефициаров логично было бы предположить, что, уходя из «Башнефти», АФК «Система» посредством работы вовлеченных сотрудников внутреннего контроля, аудита и управления рисками должна была бы обезопасить себя и обеспечить защиту конфиденциальной информации, приняв меры по ограничению доступа третьих лиц к ней.
Как можно видеть, ничего подобного сделано не было. И это несмотря на то, что АФК «Система» не раз отмечала, что в корпорации имеются системы управления рисками (так называемые системы ERM), как утверждалось, «построенные с учетом международных стандартов, рекомендаций и лучших практик».
Кроме того, факт утраты контроля над конфиденциальной информацией, как оказалось, АФК «Система» так и не смогла выявить и уверенно отмечала в годовом отчете за 2014 г., что «департаментом внутреннего контроля и аудита корпорации было проведено 65 плановых и внеплановых проверок для оценки эффективности систем внутреннего контроля и управления рисками», по итогам которых «недостатков или рисков, которые могли бы повлиять на устойчивость бизнеса АФК „Система“ в целом, не обнаружено»...
В итоге, как стало очевидно в результате судебных разбирательств, вся переписка о планах по реорганизации «Башнефти», подтверждающая факт преднамеренного нанесения убытков и подготовку в АФК «Система» мероприятий по их обоснованию, фактически осталась на серверах «Башнефти» и в почтовых ящиках ее сотрудников, доступ к которым впоследствии и получила «Роснефть».
Формальный подход бизнеса к созданию и развитию собственных систем защиты, таких как внутрикорпоративные системы контроля, аудита и управления рисками, в первую очередь бьет по самому бизнесу, интересам его руководства и бенефициарных владельцев.
В этой связи, исходя из целей и практики ведения бизнеса и его защиты, трудно предположить, что, придя в «Башнефть» в октябре 2016 г., заплатив за покупку свыше 329,7 млрд руб. и обнаружив в ходе внутреннего аудита на серверах «Башнефти» информацию о преднамеренном нанесении АФК «Система» существенных убытков, какая-либо серьезная по качеству корпоративного управления международная либо российская компания, а не только «Роснефть», могла бы принять иное решение, кроме решения о подаче иска о взыскании убытков.
Можно сколько угодно долго следовать конспирологическим теориям, но фактически именно несовершенство собственных внутрикорпоративных систем защиты, главным образом систем внутреннего контроля, аудита и управления рисками, сделало, по существу, возможным взыскание убытков.
Это цена, которую придется заплатить компании, при этом, рассматривая действие внутрикорпоративных систем защиты, мы в данном случае не говорим о том, что в данном примере существовала вероятность законодательно определенных последствий для акционеров в виде субсидиарной ответственности в случае возможного негативного развития событий.
Хочешь эффективно достигать целей — создай собственные надежные системы защиты бизнеса
На примере данного спора можно видеть, что в структуре каждой крупной компании имеются профильные подразделения, которые отвечают за организацию и функционирование так называемых систем защиты бизнеса и обеспечения интересов его бенефициаров. Этими системами являются системы внутрикорпоративного контроля, внутреннего аудита и управления рисками. Зачастую, особенно это касается российской практики, владельцы бизнеса и руководители компаний в большинстве своем не используют их и относятся к ним как к чему-то обременяющему. Такое отношение, безусловно, сформировали в какой-то части и сами специалисты этих подразделений, в силу квалификации которых бизнес не видит от их деятельности реальных выгод и преимуществ.
При этом направления внутреннего контроля, внутреннего аудита и управления рисками в настоящее время признаются в мире ключевыми для целей защиты и развития бизнеса, способными наиболее эффективным образом обеспечить интересы топ-менеджмента и бенефициарных владельцев. При правильной организации эти системы могут генерировать для бизнеса ряд новых возможностей. К ним относятся как возможности по получению бизнесом дополнительных существенных прибылей, так и возможности по значительной минимизации убытков и потерь.
В данном случае деятельность указанных подразделений «Роснефти» может стать для бизнеса одним из показательных примеров, когда эффективность их деятельности позволила обеспечить существенный экономический эффект и защиту интересов компании. Очевидно, что специалистам компании удалось не только выявить сам факт вывода активов «Башнефти», но и эффективно это доказать.
Что касается этих подразделений в АФК «Система», то они фактически провалили свою работу и сделали объективно возможным взыскание с компании беспрецедентных сумм в счет возмещения причиненных убытков. И это относится не только к факту утраты конфиденциальной информации для корпорации.
Как показало разбирательство, у АФК «Система» не оказалось оригиналов подтверждающих документов, которые она могла бы представить в суд в целях доказательства своей позиции о необходимости проведенной реорганизации с планами выхода «Башнефти» на IPO. АФК «Система» представила в суд лишь копии отдельной документации по проекту «Сатурн», в рамках которого шла подготовка к IPO. Факт отсутствия у мажоритарного акционера «Башнефти» необходимых оригиналов документов по подготовке столь значимого для компании проекта, которые могли бы надежно поддержать ее позицию, дает еще один пример серьезности для бизнеса качества работы собственных подразделений в области внутреннего контроля, аудита и управления рисками.
К тому же, как оказалось впоследствии, «Роснефть» еще и получила доступ к материалам, в которых АФК «Система» на уровне корпоративного управления признавала для себя и оценивала возможность выявления убытков, причиненных при реорганизации «Башнефти». Согласно материалам, представленным «Роснефтью» в суд апелляционной инстанции 11 декабря, АФК «Система» оценивала вероятность выявления данных убытков на уровне от 20 до 50%. Вопрос о том, каким образом, уходя из «Башнефти», АФК «Система» в реализованной системе корпоративного управления оставила подобную документацию, остается для последующей практики актуальным для целей принятия решения об организации и обеспечении эффективности в компаниях собственных систем защиты бизнеса.
Обеспечьте в системах защиты бизнеса наличие главного ресурса — специального опыта и знаний
Практика, в том числе рассматриваемый спор, показывает, что указанные профильные направления, обеспечивающие защиту бизнеса и соблюдение его интересов, зачастую работают не всегда эффективно, а порой и не работают вовсе.
И здесь для бизнеса ключевым является наличие у сотрудников, отвечающих за внутренний контроль, внутренний аудит и управление рисками, специальных знаний и опыта. Что такое специальные знания и опыт, легко можно увидеть на следующем примере.
Не так давно стало известно, что компания Apple для целей обеспечения гарантий по защите собственной информации привлекала ряд специалистов, обладающих опытом работы в профильных подразделениях спецслужб, госорганов, включая Агентство национальной безопасности, ФБР и Секретную службу США.
Именно наличие специального опыта и знаний, полученных в спецслужбах и государственных органах контроля и надзора, как показывает практика, является гарантией для руководства и бенефициаров бизнеса при организации и функционировании систем защиты, в том числе систем внутреннего контроля, аудита и управления рисками. Здесь речь не идет о возможностях лоббирования каких-либо интересов. Речь в первую очередь о наличии уникальных технических, профессиональных навыков, специальных знаний и технологий.
Понятно, что такой уникальный опыт приобретается только ежедневной многолетней практической работой в указанных органах. Как показывает многолетняя практика, данное утверждение справедливо как нельзя лучше в условиях российской специфики ведения бизнеса и сопряженных с этим специфических рисках, когда ни один из возможных сертификатов, без наличия специального опыта и знаний, не обеспечивает интересы бизнеса по формированию надежных и эффективных внутрикорпоративных систем защиты.
Для руководителей российских компаний и их бенефициаров ситуация с квалификацией специалистов в области внутренного контроля и аудита является критической угрозой. Как показывает практика, они не могут качественно обеспечить реализацию данных функций даже для себя, что является, безусловно, профессиональной деструкцией.
При этом, даже абстрагируясь от российской практики и возвращаясь к опыту Apple, показательно, что одна из самых передовых западных компаний, которая в первую очередь должна доверять множеству западных сертификатов, МВА и прочим атрибутам «способности», абсолютно не верит им, когда дело доходит до вопросов защиты бизнеса и обеспечения его интересов.
Если рассматривать пример АФК «Система», то обратим внимание, что за направление внутреннего контроля и аудита в холдинге в тот период отвечал вице-президент, получивший первый опыт организации систем внутреннего аудита, как это ни парадоксально в историческом контексте, не где-нибудь, а в ЮКОСе, и не применивший его по разным обстоятельствам в «Роснефти» при слиянии последней с ТНК-ВР. Возможно, это парадокс, совпадение или вхождение в одну реку неспособности обеспечить интересы и защиту бизнеса дважды…
Еще в конце 2013 г. мы обратили внимание и дали свою экспертную оценку системам внутреннего контроля, аудита и управления рисками, реализованным в АФК «Система». Наши оценки в тот период нашли свое подтверждение после того, как указанный вице-президент при наличии сертификата CIA, выданного Институтом внутренних аудиторов (США), не смог внятно пояснить, чем по существу отличается внутренний контроль от внутреннего аудита и какие сферы ответственности относятся к каждому из этих направлений. Как оказалось, дело было не только в отсутствии специального опыта, но и, вероятнее всего, в отсутствии специальных знаний и стандартов профессиональной деятельности.
Как показало время, и в этот раз мы не ошиблись.
Очевидно, что АФК «Система» по прошествии нескольких лет в силу несовершенства внутренних механизмов защиты понесла в итоге колоссальные потери в действующей практике ведения бизнеса. И это не последствия каких-либо преднамеренных действий партнеров, государства либо иных лиц, это исключительно просчеты в построении собственных эффективных систем защиты бизнеса в части внутрикорпоративного контроля, аудита и управления рисками.
С большой долей вероятности можно сказать, что если бы тогда, в конце 2013 г., корпорация приняла нашу информацию и смогла своевременно усовершенствовать внутрикорпоративные системы, никто в ней в последующем не смог бы «забыть» столь важные источники собственной информации и, как следствие, не располагал бы столь очевидными доказательствами по делу, ставшими в итоге основанием взыскания с нее порядка 100 млрд руб. по обязательствам заключенного мирового соглашения.
Кстати говоря, насколько нам известно, с марта 2017 г. указанный вице-президент АФК «Система» резко поменял направление профессиональной деятельности и теперь вместо внутреннего контроля и аудита возглавляет в корпорации департамент по управлению персоналом…
Постоянно совершенствуйте и повышайте эффективность систем защиты бизнеса
Существует несколько подходов по повышению эффективности внутрикорпоративных систем защиты, представляющих собой интегрированные системы внутреннего контроля, аудита и управления рисками. Однако они не являются универсальными.
В каждом случае, исходя из особенностей ведения бизнеса, целей руководства компании и ее собственников, на основании комплексного анализа определяется оптимальное решение, результатом которого будет эффективное обеспечение имеющихся бизнес-интересов.
Не так давно в рамках одного из форумов темой панельной дискуссии стал вопрос инвестиций в топ-команду как гарантии устойчивости бизнеса. Очевидно, что бизнес желает обеспечить свою устойчивость, при этом ищет пути инвестирования в членов топ-команды, способных предоставить ему соответствующие гарантии. С точки зрения фундаментальной науки и передовой практики такие гарантии в первую очередь предоставляют топ-менеджеры, специализацией которых являются направления внутреннего контроля, аудита и управления рисками. Именно указанные направления деятельности обеспечивают устойчивость бизнеса и его развитие, гарантии для руководства и бенефициарных владельцев.
При этом инвестиции в профильных топ-менеджеров, отвечающих за внутренний контроль, аудит и управление рисками, как показывает практика, будут неэффективными, если этот топ-менеджмент, при всех возможных плюсах, недостаточно владеет специальным опытом и знаниями.
Это хорошо подтверждает в том числе спор АФК «Система» и «Роснефти». В частности, несмотря на инвестиции АФК «Система» в собственный топ-менеджмент и довольно прогрессивную программу его мотивации, предусматривающую передачу последнему обыкновенных акций корпорации, итоги работы профильных направлений в области внутреннего контроля, аудита и управления рисками для АФК «Система» оказались просто разрушительными.
При этом сама корпорация, возможно, оценила это только по факту вынесения судебного решения, поскольку еще в начале марта 2017 г., до подтверждения в суде отсутствия оригиналов необходимых документов и «забытой» переписки топ-менеджмента, за свои результаты работы руководитель департамента внутреннего контроля и аудита АФК «Система» согласно указанной мотивационной программе был поощрен обыкновенными акциями корпорации в размере 0,0513% ее уставного капитала.
Для бизнеса, и не только российского, этот случай премирования собственного топ-менеджмента за результаты работы, итогом которой стала необходимость для работодателя компенсации причиненных убытков на 100 млрд руб., безусловно, останется в практике одним из «потрясающих» примеров. Примером, когда в условиях отсутствия специального опыта и знаний не была обеспечена устойчивость и защита бизнеса, надлежащая гарантия соблюдения интересов его руководства и бенефициарных владельцев.
В целом спор «Роснефти» и АФК «Система» как нельзя лучше подтверждает, что исключительно собственные ресурсы бизнеса в виде созданных внутрикорпоративных систем контроля, аудита и управления рисками способны обеспечить его защиту и устойчивое развитие, при этом эффективность указанных систем полностью зависит от заинтересованности руководства и бенефициарных владельцев компаний и понимания тех ключевых преимуществ, которое дает в этом направлении наука, а также использование специального опыта и знаний.
1 Налогового кодекса Российской Федерации.