Криптовалюта и ICO: уникальные возможности для инвестирования или избыточные риски? Правовые аспекты

Последние несколько лет рынок виртуальных валют стремительно растет, а новые рекорды, которые устанавливает курс биткоина, еще больше подогрели интерес общественности к феномену криптовалюты. Набирает обороты и массовое приобретение виртуальных активов (так называемых токенов), размещаемых в ходе initial coin offering (ICO). Поражающие воображение цифры привлеченных организаторами ICO средств и новые «истории успеха» привели к небывалому всплеску интереса к размещению токенов, которыми интересуется все больше простых граждан, желающих быстро заработать на «цифровой теме». Несмотря на предупреждения о схожести с «МММ», тюльпаноманией или иными финансовыми пузырями, ICO по всему миру принесли своим организаторам доход, в совокупности эквивалентный сумме около 2 млрд долл. США. На данный момент общая стоимость виртуальных монет и токенов, находящихся в обороте, превышает 100 млрд долл. США. При этом лишь некоторые инвесторы задумываются о существующих подводных камнях приобретения криптовалюты и участия в ICO, а также о том, насколько это соответствует закону. Рассмотрим правовые аспекты криптовалюты и ICO.

Фактически криптовалюта (виртуальная валюта) — это цифровое представление стоимости, которое используется при расчетах в качестве средства платежа, но не эмитируется государством. Проще говоря, это альтернативное средство платежа, признаваемое участниками конкретной сделки в таком качестве для оплаты товаров, работ или услуг.

В большинстве стран мира отсутствует какое-либо регулирование или даже определение криптовалюты и токенов. Операции с ними фактически находятся в «серой» зоне, что, безусловно, влечет для приобретателей криптовалюты и участников ICO значительные финансовые и правовые риски.

Вместе с тем распространение операций с криптовалютой привело к тому, что регуляторы в определенных юрисдикциях, а также некоторые неправительственные организации уже обозначили соответствующую терминологию на уровне законодательства или официальных заявлений.

Например, в Японии с 1 апреля 2017 г. действуют специальные нормы, определяющие правовой режим виртуальных валют. Введен термин «виртуальная валюта»: материальная ценность, зафиксированная с помощью электронных средств, не являющаяся официальной валютой, но которая может использоваться для оплаты товаров и услуг и которая может быть приобретена или продана неопределенному кругу лиц или которую можно обменять на соответствующие товары и услуги (подробнее по ссылке: http://www.fsa.go.jp/en/index.html).

Комиссия по ценным бумагам и биржам США (КЦББ) определила виртуальную валюту как цифровое выражение стоимости, которое может обращаться в электронном виде и функционировать как средство обмена, расчетная единица или средство сбережения (подробнее по ссылке: https://www.sec.gov/oiea/investor-alerts-and-bulletins/ib_coinofferings).

Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) обращает внимание, что виртуальная валюта не эмитируется и не обеспечивается ни одной юрисдикцией и выполняет вышеуказанные функции только по соглашению в рамках конкретного сообщества пользователей соответствующей виртуальной валюты (подробнее по ссылке: http://www.eurasiangroup.org/files/FATF_docs/ROP_Virtualnye_valyuty.pdf).

Что такое токены?

Размещаемые в процессе ICO токены (коины) — это цифровой актив, предоставляющий инвестору какие-либо блага в отношении разрабатываемого продукта. Как правило, это предоставление расширенного функционала или раннего доступа к приложению. В этом состоит основное отличие токена от криптовалюты.

При этом токены и криптовалюты имеют общие черты, особенно с технической точки зрения, так как они создаются и функционируют на блокчейне. Оборот на вторичном рынке также может быть схожим — на криптовалютной бирже размещаются как «классические» криптовалюты (Bitcoin, Ethereum, Litecoin), так и некоторые токены, выпущенные в процессе ICO (например, Golem и Augur).

На данный момент существующие токены можно условно разделить на следующие типы:

• «продуктовые» токены, предоставляющие функционал приложения или возможности использования сервисов системы (Filecoin);

• токены — квазиценные бумаги, удостоверяющие права в отношении совместного предприятия, включая право на участие в распределении прибыли и управлении (The DAO);

• токены — средства расчета, предоставляющие возможность оплачивать товары, работы или услуги (Ripple — XRP);

• токены, не предоставляющие каких-либо прав и удостоверяющие участие в сборе средств, краудфандинге (EOS).

В подавляющем числе успешных ICO размещались именно «продуктовые» токены, предоставляющие возможности использования сервисов или получения дополнительного функционала в рамках соответствующей экосистемы.

С точки зрения гражданского права токен может рассматриваться в качестве следующих объектов — в зависимости от характеристик конкретного актива, прежде всего объема прав, предоставляемых его владельцу:

• как ценная бумага / финансовый инструмент — если токен предоставляет инвестору права, аналогичные правам держателя ценных бумаг;

• как иное имущество, не поименованное в законе («цифровой товар»);

• как средство расчета (криптовалюта);

• как частное средство платежа — аналог подарочного сертификата;

• как пожертвование или дарение — токен удостоверяет участие в краудфандинге.

В мире наблюдается тенденция признания токенов ценными бумагами. Это влечет распространение специального законодательства на сам процесс ICO, его участников и размещаемые токены. Позицию о потенциальной возможности применения к ICO законодательства о ценных бумагах в зависимости от структуры токена высказали регуляторы нескольких юрисдикций, включая США, Австралию, Сингапур, Гонконг и Канаду.

Комиссия по ценным бумагам и биржам США (КЦББ) первая сделала соответствующий вывод о применении законодательства о ценных бумагах к размещенным DAO-токенам по результатам расследования дела одноименного проекта (в 2016 г. он подвергся хакерской атаке, и у инвесторов было украдено более 60 млн долл. США). В КЦББ после инцидента появилось даже отдельное подразделение по борьбе с киберугрозами (Cyber Unit), которое призвано обеспечить защиту инвесторов в киберпространстве.

Примечательно, что по российскому законодательству регулятор имеет право распространить правовой режим ценных бумаг практически на любые права, если они похожи на ценную бумагу (абз. 6 ст. 16 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»). По указанию Президента РФ недавно началась активная работа над законопроектом, который определит правовую сущность виртуальных активов. В зависимости от этого должны быть сформированы режимы учета виртуальных кошельков и налогообложения операций с криптовалютой. А это уже будет фактически означать легализацию криптовалюты и введение в оборот различных цифровых активов.

Правовой режим криптоактивов в РФ

На данный момент в законодательстве нет однозначного ответа на вопрос, что такое криптовалюта или токен. В отсутствие прямого запрета сделок с ними Банк России наряду с Росфинмониторингом и Прокуратурой РФ крайне не рекомендуют гражданам вкладывать деньги в такие активы (см. информацию Банка России «Об использовании частных „виртуальных валют“ (криптовалют)» от 04.09.2017; информационное сообщение Росфинмониторинга «Об использовании криптовалют» от 06.02.2014).

Использование криптовалют при расчетах сопряжено с рядом ограничений. В соответствии со ст. 27 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации» официальной денежной единицей (валютой) России является рубль. Введение других денежных единиц и выпуск денежных суррогатов запрещаются. Соответственно, в текущем правовом поле признание виртуальной валюты деньгами привело бы к полному запрету их оборота.

В качестве примера можно привести известное «Дело о колионах»: фермер из подмосковной деревни Колионово наладил выпуск собственной валюты под названием «колионы», которая использовалась местными жителями для приобретения у него продуктов. По иску прокуратуры суд признал колионы денежными суррогатами и запретил их изготовление и оборот.

Банк России обращает внимание на риск вовлечения участников транзакций с криптовалютами в деятельность по легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (подробнее по ссылке: https://www.cbr.ru/press/pr/?file=04092017_183512if2017-09-04T18_31_05.htm). Также в числе рисков совершения обменных операций с криптовалютами и привлечения инвестиций через ICO Банк России отмечает следующие:

• финансовые — из-за резких колебаний обменного курса;

• технологические — при выпуске и обращении криптовалют;

• риски фиксации прав на криптовалюты.

По мнению Банка России, перечисленные риски могут привести к финансовым потерям граждан и к невозможности защиты их прав как потребителей финансовых услуг. В связи с этим Банк России считает преждевременным допуск криптовалют, а также любых финансовых инструментов, связанных с ними, к обращению и использованию на организованных торгах и в расчетно-клиринговой инфраструктуре на территории Российской Федерации.

Налогообложение и бухгалтерский учет

Несмотря на отсутствие норм, регулирующих налогообложение операций с криптоактивами, регуляторы во многих странах все же считают, что с доходов, полученных по таким сделкам, требуется уплатить налог. Однако на практике довольно трудно отследить соответствующие операции ввиду их анонимности. Это признала в том числе ФНС России, указав, что существующая система валютного контроля не предусматривает получение органами и агентами валютного контроля информации об операциях купли-продажи криптовалют (письмо ФНС России от 03.10.2016 № ОА-18-17/1027).

Принципиальное значение имеет то, как криптовалюты и токены будут определены в законе. В зависимости от их квалификации — в качестве денег, ценных бумаг, имущественных прав, товаров или услуг — порядок обложения НДФЛ, имущественными налогами и НДС будет различаться.

Недавно Министерство финансов опубликовало письмо, в котором высказало позицию в отношении уплаты НДФЛ при совершении операций по покупке и продаже биткоинов. В письме отмечается, что порядок налогообложения доходов при совершении операций с биткоинами не установлен, поэтому граждане самостоятельно исчисляют суммы налога по соответствующим операциям и представляют налоговую декларацию (письмо Минфина России от 13.10.2017 № 03-04-05/66994).

Иностранные правоприменительные органы также не выработали единообразного подхода к квалификации криптовалюты для соответствующих целей.

Например, Суд Европейского союза отметил, что операции по обмену криптовалюты на фиатные деньги в соответствии со ст. 135 (1) (e) Директивы Совета ЕС № 2006/112 не подлежат обложению НДС, поскольку криптовалюта в данном случае является договорным средством платежа, которое принимается участниками соответствующих транзакций. В остальном налогообложение осуществляется в соответствии с национальным законодательством стран-участниц.

Согласно позиции Службы внутренних доходов США для целей налогообложения криптовалюта, напротив, рассматривается как имущество. По мнению налогового органа, операции с криптовалютой, включая майнинг, подлежат налогообложению в общем порядке, аналогичном порядку налогообложения сделок с имуществом.

Отдельного счета для учета криптовалюты не предусмотрено ни российскими стандартами бухгалтерского учета, ни международными стандартами финансовой отчетности. Теоретически могут быть рассмотрены варианты учета криптовалюты на счете 04 «Нематериальные активы» или счете 55 «Специальные счета в банках», предусмотренных РСБУ.

Что такое фиатные деньги и как их получить?

Наступает момент, когда криптоинвестору необходимо перевести абстрактную криптовалюту в обычные деньги. В целом сама по себе операция «обналичивания» криптовалюты довольно простая и требует лишь наличия счета в банке и договоренности с другим криптоинвестором, желающим купить криптовалюту, с криптобиржей или платежным агентом. Более того, в некоторых странах, преимущественно Северной Америки и Европы, покупку и продажу так называемой крипты можно осуществить через специальный «банкомат» на улице. Правда, к России это не относится.

Начнем с того, что многие популярные криптобиржи в принципе не работают с российскими банковскими счетами. По этой причине для операции по выводу обычных денег (фиатной валюты) с такой биржи потребуется участие иностранного банка, находящегося в поддерживаемой биржей стране.

Здесь гражданам России важно помнить о том, что при проведении операций с иностранными счетами необходимо соблюдать требования валютного законодательства, включая уведомление налоговых органов РФ о наличии зарубежного счета, соответствие операции закрытому перечню оснований, требования по репатриации валютной выручки.

Всегда существует риск отказа банка в проведении операции или проведения дополнительной проверки, поскольку операции с криптовалютой могут расцениваться как подозрительные в силу «антиотмывочного» законодательства, о чем неоднократно говорит Банк России.

На что следует обратить внимание потенциальным инвесторам

В первую очередь следует проанализировать бизнес-план и концепцию проекта — так называемую whitepaper. В ней обычно описываются права и обязанности инвестора и организатора ICO, условия их взаимодействия, характеристики токенов, план дальнейшего развития проекта и расходования привлеченных средств. При этом необходимо понимать, что на данный момент степень достоверности материалов об ICO находится на совести его организатора. Несмотря на повышение общего уровня прозрачности, в большинстве документов нет условий, подразумевающих раскрытие информации организатором ICO о ходе проекта после привлечения средств.

Также рекомендуется изучить финансовое состояние и хозяйственную деятельность самого организатора ICO. Для этого полезно обратиться к специализированным ресурсам, блогам и даже социальным сетям, чтобы найти отзывы пользователей, которые уже принимали участие в аналогичных проектах.

Перед приобретением токена нужно оценить его ликвидность. В частности, размещение токенов на популярных криптовалютных биржах и обязанность обратного выкупа токенов организаторами ICO обеспечивают их ликвидность и привлекательность для инвестора.

Участие инвестора в ICO должно быть оформлено путем заключения договора (в том числе в электронной форме) или присоединения к публичной оферте (неотъемлемой частью которой должна быть whitepaper), где перечислены обязательства организатора ICO по отношению к инвесторам.

Кто будет отвечать за ICO и кто защитит инвесторов?

Особенностью ICO является тот факт, что организатором может выступать как компания, так и группа граждан, например в форме товарищества или партнерства. Более того, есть случаи, когда организатором была автономная онлайн-организация, не являющаяся юридическим лицом, — The DAO.

Зачастую документация не содержит каких-либо положений об ответственности организатора ICO перед инвесторами, равно как детальных рисков инвестирования в токены или их ликвидности. Риск отсутствия обязанного лица является наиболее значительным, если в качестве «эмитента» выступает группа физических лиц или анонимный онлайн-проект.

Основные риски инвесторов — отсутствие проработанных механизмов ответственности организаторов ICO, отсутствие реальных активов, обеспечивающих токены, а также фрагментарное раскрытие информации о проекте.

На данный момент только правоохранительная система США наиболее активно предоставляет защиту инвесторам и имеет опыт в расследовании «цифровых» преступлений. Так, совсем недавно в США было возбуждено уголовное дело о мошенничестве в отношении организаторов ICO-проектов RECoin и Diamond, в рамках которых распространялись токены, якобы обеспеченные недвижимостью и драгоценными камнями, соответственно.

Примером использования возможности судебной защиты может послужить и коллективный иск, предъявленный инвесторами Tezos его организаторам в Верховный суд штата Калифорния. Tezos — это одно из самых успешных ICO, которое летом 2017 г. собрало более 230 млн долларов США. В рамках проекта планировалось запустить новый сетевой протокол безопасных смарт-контрактов. Как указывают инвесторы, организаторы ICO не использовали привлеченные средства по назначению. Заявители требуют вернуть свои деньги и ссылаются на совершение мошеннических действий организаторами ICO, нарушение ими законодательства о ценных бумагах (которое, по мнению инвесторов, должно применяться к данному ICO), предоставление недостоверной информации в рамках рекламы проекта.

Вместе с тем нельзя исключать риски финансовых потерь из-за отсутствия единой системы подтверждения прав на криптовалюты, а также резких колебаний обменного курса. Для нормальной работы такой системы потребуется централизация, что противоречит самой природе и первоначальной идее криптоактивов. Не говоря уже о вопросах соблюдения кибербезопасности. Ярчайшие примеры — обанкротившаяся японская биржа Mt.Gox — в результате атаки в 2011 г. со счетов ее клиентов пропало биткоинов на сумму, эквивалентную 8,75 млн долл. США, а также упоминавшийся проект The DAO.

Вместо заключения

Даже беглый правовой анализ ситуации с криптоактивами выявляет ряд проблем, которые требуют решения. Отсутствие регулирования, неопределенность в отношении правового режима виртуальных активов и привлечения денег в обмен на такие активы влекут для приобретателей криптовалюты и участников ICO значительные риски, справиться с которыми поможет только адекватное закрепление в законе норм о криптоактивах, сделках с ними и гарантиях для инвесторов.

В первую очередь необходимо сформулировать, что такое криптовалюта. Нужно определить, можно ли использовать криптовалюту в расчетах, а также ввести соответствующий налоговый режим. Затем необходимо описать в законе деятельность бирж по обмену криптовалют. Потребуется базовое регулирование, которое определит правовой режим токенов и иных виртуальных активов, что позволит обеспечить защиту прав широкого круга инвесторов. Например, одним из вариантов защиты может быть квалификация некоторых видов токенов в качестве эмиссионных ценных бумаг и распространение на них требований, предъявляемых к публично размещаемым ценным бумагам. Учитывая анонимность транзакций в криптовалюте, для предотвращения противоправных действий по отмыванию доходов также очень важно обеспечить проведение предварительной идентификации пользователей криптовалютных бирж и обменных сервисов.