1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать

Заключение корпоративного договора: практические аспекты

После вступления в силу 1 сентября 2014 г. ст. 67.2 ГК РФ о корпоративном договоре суды и бизнес начали постепенно формировать подходы к ее применению. О том, что необходимо учитывать участникам корпоративных договоров при их составлении и заключении, пойдет речь в материале.

Одним из вопросов, которые поставила новая норма, стал вопрос о том, может ли общество (в отношении долей (акций) которого заключается договор) быть стороной корпоративного договора. На практике такие корпоративные договоры заключаются, поскольку законодательство не содержит императивного запрета на включение самого общества в качестве стороны договора и это не является основанием для признания договора недействительным.

Помимо того, что это дает больший комфорт сторонам, существуют иные очевидные преимущества такой конструкции:

  • обществу становится известно обо всех положениях договора (а не только о факте его заключения в случае раскрытия в соответствии с законом), и поведение его органов управления в нарушение корпоративного договора может быть квалифицировано как недобросовестное (например, при доказывании убытков, взыскиваемых с органов управления общества). Перечень действий (бездействия) директора, которые свидетельствуют о его недобросовестности, закрепленный в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», является открытым и по смыслу данного постановления, а также п. 1 ст. 53.1 ГК РФ может быть расширен корпоративным договором. Таким образом, акционеры могут прямо указать в договоре, какие действия (бездействие) будут считаться недобросовестными;

  • у акционеров появляется возможность получать информацию от общества в дополнение к той, которую общество обязано предоставлять в силу закона;

  • появляется возможность оспаривать действия (решения) органов управления общества, совершенные (принятые) в нарушение корпоративного договора (если подход будет воспринят судебной практикой).

Единственное пока судебное решение по данному вопросу лишь косвенно поддерживает позицию о возможности общества быть стороной корпоративного договора. Так, постановлением от 24.07.2015 № 11АП-7215/2015 по делу № А55-25911/2014 Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд утвердил мировое соглашение на условиях корпоративного договора, который заключен в том числе самим обществом.

Таким образом, несмотря на включение общества в качестве стороны договора в коммерческой практике, данный вопрос по-прежнему остается дискуссионным и должен быть разрешен судебной практикой.

Какие положения корпоративного договора встречаются на практике?

На практике в корпоративные договоры включают следующие положения.

► Обязанность каждой из сторон, если она по какой-либо причине не может исполнить взятые на себя обязательства, исполнить эти обязательства способом, наиболее близким к воле сторон. Вместе с этим в договор включается также положение о том, что уклонение в данном случае будет рассматриваться как недобросовестное поведение и предоставлять другой стороне право требовать возмещения убытков.

► Обязанность сторон обеспечить выполнение дочерними обществами решений, принятых органами управления общества, в отношении долей (акций) которого заключается корпоративный договор (если предполагается участие дочерних обществ в проектном бизнесе).

В корпоративном договоре в отношении долей (акций) материнской компании может быть закреплен механизм согласованного голосования по вопросу об осуществлении материнской компанией прав участника (акционера) в отношении дочерних компаний. В этом случае также логично включить само общество в качестве стороны корпоративного договора, поскольку права участника (акционера) дочерней компании будет осуществлять генеральный директор материнской компании.

► Право и обязанность стороны присоединиться к продаже в случае продажи долей (акций) другой стороной третьему лицу (tag и drag along соответственно).

Несмотря на то что данный концепт совместной продажи, который широко используется в иностранных сделках, не урегулирован российским правом, на практике стороны включают такие положения в корпоративный договор. В случае нарушения стороной обязанности присоединиться к продаже (drag along) другая сторона вправе реализовать опцион на покупку доли (акций) нарушившей стороны с условием об оплате после завершения расчетов с третьим лицом, которому будет продан весь пакет.

► В корпоративный договор могут быть включены как новые сделочные инструменты, предусмотренные ГК РФ (возмещение потерь, независимая гарантия, обеспечительный платеж и др.), так и, например, неснижаемая неустойка, предусмотренная п. 7 ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

Использовать новые инструменты следует в зависимости от конкретной структуры сделки после анализа возможных рисков. В то же время неснижаемая неустойка (компенсация в виде твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении), применяемая в качестве меры ответственности в акционерных соглашениях, в целом не вызывает у судов существенных вопросов.

► Вопросы компетенции органов управления, кворума, порядка принятия ими решений; перечень особых вопросов общего собрания и (или) совета директоров, по которым решения принимаются всеми сторонами договора единогласно или существенным большинством; функционал ключевых работников.

В корпоративном договоре важно подробно описать функционал ключевых работников, если они генерируют бизнес компании (например, разработчики программного обеспечения), а также обязанность соответствующей стороны при необходимости обеспечивать поиск нового сотрудника с аналогичными компетенциями и навыками.

► Заверения об обстоятельствах в отношении: 1) самих сторон корпоративного договора; 2) активов, передаваемых каждой стороной в пользу общества, а также последствия нарушения таких заверений (возмещение потерь, опционы и др.).

► Порядок разрешения тупиковых ситуаций.

► Обязанность сторон сохранять конфиденциальность.

► Порядок предоставления обществом информации акционерам на регулярной основе.

Дополнительные средства правовой защиты

Стоит отметить, что положения ГК РФ после реформы прямо предусматривают два дополнительных способа защиты прав по корпоративному договору (п. 6 ст. 67.2 ГК РФ):

1) решение общего собрания может быть признано недействительным как нарушающее условия корпоративного договора по иску его стороны, если на момент принятия оспариваемого решения сторонами корпоративного договора являлись все участники данного общества;

2) сделка, заключенная участником корпоративного договора, может быть признана недействительной по иску участника корпоративного договора, если контрагент знал или должен был знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором.

Если судебная практика пойдет по пути признания возможности общества быть стороной корпоративного договора, очевидно, что за этим должно следовать право сторон договора признавать недействительными решения (действия) органов управления общества (помимо общего собрания), принятые в нарушение условий такого договора.

Проблема раскрытия

В соответствии с подп. «л.1» и «л.2» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» общество должно предоставлять налоговому органу следующие сведения:

  • сведения о наличии корпоративного договора, определяющего объем правомочий участников хозяйственного общества непропорционально размерам принадлежащих им долей в уставном капитале хозяйственного общества, и о предусмотренном таким договором объеме правомочий участников хозяйственного общества (количестве голосов, приходящихся на доли участников хозяйственного общества непропорционально размеру этих долей);

  • сведения о наличии корпоративного договора, предусматривающего ограничения и условия отчуждения долей (акций).

На сегодняшний день налоговым органом не утверждены формы для внесения таких сведений в реестр, поэтому норма фактически не работает. В то же время обращают на себя внимание следующие моменты.

Во-первых, в первом случае упоминаются только участники и доли, соответственно, можно сделать вывод, что речь идет только о корпоративном договоре в отношении долей ООО, но не об акционерном соглашении. Под второй случай, вероятно, не будут подпадать опционы, которые заключены в виде отдельного соглашения, а не содержатся в тексте корпоративного договора.

Кроме того, законодательством не предусмотрена обязанность сторон корпоративного договора раскрывать обществу информацию об ограничениях и условиях отчуждения долей (акций). По закону раскрывается только факт заключения договора, поэтому единоличный исполнительный орган объективно ограничен в том, чтобы получить такую информацию (в то время как именно генеральный директор несет ответственность за предоставление таких сведений налоговому органу).

На возникшие вопросы еще предстоит ответить практике, а отсутствие определенности необходимо учитывать при структурировании соглашений.

Форма корпоративного договора при включении в него опционов на долю в ООО

Ранее опционы могли быть включены в корпоративный договор с приложением к нему формы договора купли-продажи доли. В случае реализации опциона его владельцем у другой стороны возникала обязанность заключить с владельцем опциона договор купли-продажи доли в нотариальной форме.

После того как в соответствии с Федеральным законом от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» появилась возможность реализовать опцион путем нотариального акцепта безотзывной оферты (без необходимости участия в этом процессе стороны, предоставившей оферту, за исключением особых случаев), включение опционов в корпоративный договор, вероятно, повлечет необходимость соблюдения нотариальной формы договора (что будет применимо также в отношении всех последующих изменений и дополнений).

В связи с этим сейчас предприниматели заключают корпоративный договор в простой письменной форме и отдельно опционы — в нотариальной форме. Также разделение на два соглашения обоснованно в ситуации с нетипичными опционами (например, со сложным порядком расчета цены выкупа, определения размера отчуждаемой доли или нестандартным подтверждением наступления основания для акцепта) в целях устранения риска оспаривания всего корпоративного договора по мотиву недействительности опциона.

Сумма:
%