Игроки юридического рынка свои убытки доказывают наравне со всеми, однако дела с их участием обладают определенной спецификой, связанной с особенностями статуса и нерегулярным доходом. Несмотря на достаточно высокие заработки адвокатов и нотариусов, спрогнозировать их доход для определения упущенной выгоды довольно сложно.
Сложности
Самая большая сложность для участников юридического рынка в доказывании упущенной выгоды заключается в том, что их заработок является нерегулярным, поэтому спрогнозировать какую-либо базовую доходность достаточно трудно.
Суд может указать, что размер упущенной выгоды является предполагаемым, поскольку никакого фиксированного дохода адвокат не получает, его вознаграждение зависит от количества заказов, и это обстоятельство послужит достаточным основанием для отказа в иске (Апелляционное определение ВС Республики Башкортостан от 15.09.2014 по делу № 33-3118). Аналогичным образом никакой базовой доходности не имеют нотариус и арбитражный управляющий. Адвокат, по крайней мере, может заключать договоры на предоставление своих услуг на условиях абонентского обслуживания, что позволит ему в случае разрешения спора о возмещении убытков доказать размер и реальность неполученных доходов.
Если нотариус работает один в районе или ином территориальном образовании в условиях отсутствия конкуренции, то само по себе данное обстоятельство не подтверждает предполагаемого размера его возможных доходов, поскольку спрос на его услуги зависит от реальных потребностей клиентов, которые не поддаются подсчету вследствие их непредсказуемости. Готовность клиента обратиться за юридической помощью не означает, что он в любом случае это сделает и не откажется либо начнет искать альтернативные варианты решения своих проблем.
Исключение составляют такие заказы, которые юрист принял в работу, однако клиент отказался от его услуг по мотиву лишения юриста специального статуса или его временного приостановления. В этой ситуации при доказанности незаконного принятия в отношении него указанных дисциплинарных мер юрист вправе поставить вопрос о возмещении ему убытков, которые можно будет рассчитать на основании данных о несостоявшихся сделках и невыполненных заказах.
Если, к примеру, арбитражный управляющий был незаконно исключен из СРО и затем восстановлен, то соответствующий период он был лишен возможности извлекать доход от ведения банкротных дел. Но, сколько бы он смог вести такие дела, какой бы по ним составил размер вознаграждения и действительно ли бы именно его привлекали для этих целей, установить затруднительно. Более того, в рассматриваемой ситуации ему сложно предпринимать какие-то приготовления к работе над банкротными делами в целях получения дохода, так как отсутствие у него членства в СРО исключает такую возможность. Поэтому его иск к СРО о взыскании упущенной выгоды суд, скорее всего, отклонит (Апелляционное определение Московского областного суда от 29.02.2016 по делу № 33-5403/2016).
Субъективные представления
В приведенном примере истец мог только предполагать, сколько бы ему удалось заработать, притом что в действительности все могло бы сложиться иначе с неменьшей вероятностью. Возможность получения дохода должна быть реальной перспективой, а не субъективным представлением истца. Аналогичным образом участник торгов не вправе требовать взыскания упущенной выгоды с исполнителя, которого он нанял для оформления и подачи заявки для участия в аукционе, если тот свои обязательства перед ним не выполнил и в торгах участия не принял.
В данном случае убедительных доказательств в пользу того, что если бы истец принял участие в торгах, то обязательно победил, представить нельзя, что исключает возможность взыскания с исполнителя упущенной выгоды. В данном случае из всего комплекса цепочек причинно-следственной связи неполучения истцом контракта он выбрал только ту, что лежит на поверхности, – нарушение его контрагентом перед ним своих обязательств.
Между тем это только один из факторов, в то время как существует масса других, которые предугадать нельзя. В частности, нельзя заранее предполагать, каким на торгах будет поведение остальных участников, итоговая цена контракта, поэтому иск о взыскании упущенной выгоды не подлежит удовлетворению (Постановление АС ЦО от 30.05.2016 № Ф10-1492/2016). Для таких случаев участнику торгов в договоре следует устанавливать неустойку, по требованию о взыскании которой он не обязан доказывать свои убытки (п. 1 ст. 330 ГК РФ).
Аналогичным образом и в другом деле суд не нашел оснований для удовлетворения иска о взыскании упущенной выгоды в виде неполученного дохода по контракту из-за недопуска истца к участию в торгах аукционной комиссией. Суд указал, что допуск истца к участию в открытом аукционе в электронной форме и признание его участником аукциона сами по себе еще не означают, что его заявка как участника торгов автоматически была бы признана аукционной комиссией соответствующей требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме, поскольку допуск к участию в открытом аукционе не является безусловным основанием признания участника аукциона его победителем (Постановление ФАС ВСО от 04.12.2013 по делу № А33-1076/2013).
Однако в более ранней судебной практике все-таки можно встретить примеры, когда суды соглашались взыскивать упущенную выгоду в связи с участием в торгах, причем в достаточно непростых ситуациях. Так, в одном деле в торгах на право заключения муниципального контракта приняли участие три компании. В торгах могли принимать участие только субъекты малого предпринимательства, но один из участников таким статусом не обладал и в поданной в аукционную комиссию заявке указал недостоверные сведения о том, что он соответствует требованиям п. 2 и 3 ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации».
Другой участник, ставший победителем, сначала направил жалобу на него в антимонопольный орган, который привлек нарушителя к ответственности с указанием на то, что его действия противоречили принципам добросовестности и справедливости, были направлены на незаконное получение преимуществ перед участниками аукциона. Решение антимонопольного органа не было обжаловано нарушителем и вступило в законную силу.
Затем победитель аукциона предъявил к нему иск о взыскании упущенной выгоды, которую определил как разницу между ценой контракта и ценой, с которой он согласился при прекращении в торгах участия нарушителя, за вычетом своих расходов на исполнение контракта. И суд его иск удовлетворил, указав, что истец доказал совокупность обстоятельств для возложения на ответчика ответственности. Суд отклонил довод ответчика о том, что тот был вправе отказаться от участия в торгах и избежать возникновения убытков, поскольку в этом случае у него возникли бы убытки в еще большем размере (Постановление ФАС ЦО от 03.08.2012 по делу № А64-6039/2011).
Адвокат – коммерсант
Ответчик по иску о взыскании упущенной выгоды не вправе ссылаться как на основание для освобождения от ответственности на то, что истец в силу своего особого статуса был не вправе заниматься коммерческой деятельностью, если в действительности никаких ограничений и запретов законом не предусмотрено. Адвокат занимается оказанием профессиональной юридической помощи своим клиентам на основании заключенного с ними соглашения. Адвокатская деятельность не является предпринимательской, к которой относятся реализация товаров, работ и услуг, сдача имущества в аренду и любые иные коммерческие операции, совершаемые на систематической основе в целях извлечения дохода.
Однако указание на отсутствие коммерческого характера у адвокатской деятельности (п. 2 ст. 1 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности») не лишает адвоката возможности помимо нее также заниматься и предпринимательской деятельностью, учитывая, что в п. 1 ст. 2 Закона № 63-ФЗ нет запрета (Апелляционное определение Саратовского облсуда от 19.02.2015 по делу № 33-253).
Так, в одном деле адвокат передал в аренду принадлежащее ему на праве собственности транспортное средство двоим арендаторам, которые приняли на себя обязательство поддерживать его в надлежащем техническом состоянии, обеспечивающем его безопасную эксплуатацию, ежедневно следить за уровнем моторного масла в двигателе и при необходимости пополнять его до нужного уровня, а в случае виновных действий, в результате которых произошло повреждение транспортного средства, возместить адвокату как арендодателю убытки. Поскольку по вине арендаторов автомобилю был причинен ущерб, адвокат в судебном порядке взыскал с ответчика причиненные ему убытки в размере расходов на проведение восстановительного ремонта, стоимости нахождения автомобиля на платной стоянке и упущенной выгоды в виде неполученных арендных платежей.
Довод ответчиков о незаконности требования адвоката о взыскании упущенной выгоды, основанный на отсутствии, по их мнению, у адвоката права на извлечение дохода от ведения предпринимательской деятельности, суд отклонил. Суд отметил по этому поводу, что сдача транспортного средства в аренду является одним из способов реализации законного права гражданина на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом и не противоречит закону (Апелляционное определение Мценского районного суда Орловской области от 21.03.2013 по делу № 11-6/2013).
Сложнее обстоит дело в ситуации, когда речь идет о взыскании доходов, не полученных не от коммерческих операций, а от лишения возможности заниматься основной профессиональной деятельностью. В такой ситуации факт, что профессиональная деятельность не является предпринимательской, некоторые суды используют как основание для отказа во взыскании упущенной выгоды по мотиву того, что такой способ защиты может использоваться для предпринимательской сферы.
К примеру, в одном деле суд отклонил требование нотариуса о взыскании упущенной выгоды, образовавшейся у него в связи с принятием обеспечительных мер в отношении помещения его нотариальной конторы, в результате которых он временно был лишен доступа в нее, указав на то, что недопустимо отождествлять нотариальную и предпринимательскую деятельность. Совершение нотариальных действий в законных интересах граждан и юридических лиц, по мнению суда, не имеет ничего общего с предпринимательской деятельностью. Помимо этого, в качестве основания для отказа в иске суд также использовал стандартные аргументы о недоказанности нотариусом реальности неполученного дохода, обоснования его расчета (Апелляционное определение ВС Республики Башкортостан от 29.04.2014 по делу № 33-5966/2014).
С такой позицией, на наш взгляд, согласиться нельзя. Если нотариус не доказал совокупности обстоятельств для возложения на ответчика такой меры ответственности, как возмещение убытков, то в иске его следовало отказать, и в этой части правильность судебного решения сомнений не вызывает. Иным образом обстоит дело в части вопроса об отсутствии у нотариуса права взыскивать упущенную выгоду.
Такой вывод не основан на законе, поскольку в п. 1 ст. 15 ГК РФ говорится о праве любого лица, право которого нарушено, требовать полного возмещения убытков, если законом или договором не предусмотрено право требовать возмещения убытков в меньшем размере. В законе не сказано, что такое право имеется только у предпринимателей, равно как и нет указания на то, что у нотариусов такого права нет. Нотариус, как и любой участник гражданского оборота, свои права и законные интересы вправе защищать всеми способами, которые предусмотрены действующим законодательством РФ.
В другом деле, кстати, право нотариуса на взыскание упущенной выгоды суд не стал ставить на рассмотрение, указав на то, что на общих основаниях в этом случае необходимо установить совокупность обстоятельств для возмещения убытков, выяснить размер расходов нотариуса, какие им предпринимались приготовления к получению дохода, насколько реальной была возможность его получения в заявленном размере с учетом реального характера деятельности нотариуса и другие юридически значимые обстоятельства (Постановление АС МО от 16.12.2014 № Ф05-14472/2013).
В заключение отметим, что адвокат не вправе ставить вопрос о взыскании в свою пользу неполученной суммы пособия по временной нетрудоспособности ни в качестве убытков, ни по какому-либо иному основанию, поскольку в соответствии со ст. 2 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» занятыми считаются в том числе адвокаты, что исключает наличие у него такого права. Приобретая статус адвоката, гражданин одновременно утрачивает статус безработного, если ранее он ему был присвоен, со дня принятия присяги в соответствии со ст. 12 Закона № 63-ФЗ.
Наличие или отсутствие у него возможности получать доход с момента принятия присяги адвоката до получения удостоверения никакого значения не имеет, поскольку учитывается только момент приобретения статуса. Кроме того, отсутствие статуса адвоката не является препятствием для занятия юридической практикой (Апелляционное определение Ростовского облсуда от 29.08.2013 по делу № 33-10954).
Действительно, лишение статуса адвоката никак не отражается на возможности заниматься профессиональной деятельностью по оказанию юридических услуг, что исключает возможность требовать возмещения убытков или компенсации морального вреда (Апелляционное определение Тюменского облсуда от 30.06.2014 по делу № 33-3185/2014). Аналогичный подход применяется к нотариусам и арбитражным управляющим, которые после получения своего статуса для целей законодательства о социальном обеспечении считаются занятыми, даже если в действительности они ничем не занимаются.