На рынке электроэнергетики оборачиваются многомиллиардные суммы. Многомиллиардными суммами исчисляются и убытки энергосбытовых компаний. Причем, как правило, убытки «производят» компании с госучастием. Наиболее ярко это проявляется на региональных рынках, где работают один доминирующий поставщик (компания с госучастием) и несколько фирм, контролирующих локальные рынки (например, рынок одного города). Частные компании нередко показывают прибыль, но именно они подвергаются агрессивному давлению и со стороны доминирующего конкурента, и со стороны государства, которое устанавливает для «своих» и «чужих» неравные правила игры.
Показательна история одной частной компании из Северо-Кавказского федерального округа, которая вот уже несколько лет борется за право работать на оптовом рынке электроэнергетики в своем регионе.
Сначала компании пришлось доказать, что она имеет право работать на оптовом рынке электроэнергии (мощности) (ОРЭМ) наравне с гарантирующими поставщиками1, то есть покупать для своих абонентов электроэнергию (мощность) по регулируемым ценам, которые существенно ниже рыночных.
На следующем этапе борьба шла за то, чтобы ФСТ России включила объемы электроэнергии (мощности), необходимые компании для обслуживания потребителей, в ежегодный Сводный прогнозный баланс.
Третий этап — это снижение в судебном порядке возникшей задолженности перед поставщиками, которая была рассчитана исходя из нерегулируемых цен до уровня, соответствующего регулируемым ценам.
Параллельно приходилось бороться с вопиющими фактами ограничения конкуренции со стороны доминирующего участника регионального рынка.
Результат: около 200 дел в картотеке арбитражных судов, в которых компания фигурирует то в качестве истца, то в качестве ответчика, то в качестве третьего лица, и тяжелое финансовое положение. Это своего рода плата за желание вести бизнес в правовом поле.
Наравне с гарантирующими поставщиками
Итак, ООО «Каспэнергосбыт» — энергосбытовая организация, которая осуществляет деятельность на территории Республики Дагестан, относящейся к ценовой зоне ОРЭМ, для которой установлены особенности функционирования (далее — особая ценовая зона) (Приложение № 3 к Правилам оптового рынка электрической энергии и мощности2 (далее — Правила).
На практике компания поставляет электроэнергию розничным потребителям г. Каспийска (Республика Дагестан), в том числе населению (более 100 000 абонентов) и прочим потребителям (более 2000 организаций).
В реестр субъектов ОРЭМ компания внесена в конце 2010 г., а с августа 2012 г. стала полноправным участником этого рынка. Отметим, что большинство аналогичных компаний, работающих в Северо-Кавказском ФО, убыточны. ООО «Каспэнергосбыт» до момента выхода на оптовый рынок было счастливым исключением из этого правила и собирало 100% платежей с населения.
Для непосвященных поясним, что энергосбытовым организациям — субъектам ОРЭМ, которые продают электроэнергию населению и прочим потребителям, дано право осуществлять деятельность в отдельных частях ценовых зон оптового рынка на определенной территории на тех же условиях, что и гарантирующим поставщикам, то есть покупать электроэнергию (мощность) по регулируемым договорам и регулируемым ценам, которые существенно ниже рыночных (нерегулируемых). Это, в свою очередь, позволяет населению и организациям потреблять этот ресурс по сравнительно невысоким ценам. Но для того чтобы воспользоваться законодательно установленной возможностью, компании пришлось идти в суд.
Первое, что пришлось доказывать — порочность одного из положений Правил, а именно абз. 3 п. 62, который противоречил Федеральному закону от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее — Закон об электроэнергетике). Эта норма в спорной редакции давала возможность заключать регулируемые договоры только гарантирующим поставщикам, доминирующим на рынке (с долей свыше 60%). То есть на каждом региональном рынке существует только один доминирующий субъект с такой долей рынка и только ему было дано право покупать дешевую электроэнергию.
Решением Высшего арбитражного суда РФ от 28.12.2011 № ВАС-7986/11 названная норма признана недействующей в части ее применения только к гарантирующим поставщикам — участникам ОРЭМ. Отметим, что борьбу за соблюдение Закона об электроэнергетике ООО «Каспэнергосбыт» вело вместе с другой аналогичной компанией из соседнего региона — ОАО «Черкесские городские электрические сети». В результате эти две компании защитили права всех энергосбытовых организаций, работающих в особых ценовых зонах.
Правительство РФ не спешило вносить изменения в Правила. Такие изменения вступили в законную силу только 2 марта 2013 г. То есть фактически для компании ничего не изменилось и после принятии решения высшего суда: ФСТ России по-прежнему ориентировалась на старую редакцию документа, не учитывая правовую позицию ВАС РФ, и отказывала компании в праве заключать регулируемые договоры.
Компания снова пошла в суд с иском о признании незаконным бездействия Правительства РФ и об обязании его устранить допущенные нарушения. Как видно из Определения ВАС РФ от 28.02.2014 № ВАС-19136/13 нижестоящие суды ошибочно истолковали позицию суда, посчитав, что права заявителя не нарушены, поскольку он не относится к гарантирующим поставщикам. Поэтому высшие судьи особо подчеркнули: недопустимо ограничение круга лиц, имеющих право на заключение регулируемого договора на ОРЭМ применительно к территории особых ценовых зон оптового рынка.
Суд также указал, что факт внесения или невнесения изменений в Правила значения не имеет, поскольку ограничение покупки электрической энергии на ОРЭМ по регулируемым ценам, действующее в отношении энергосбытовых организаций, не подлежит применению с момента вступления в силу решения ВАС РФ от 28.12.2011 № ВАС-7986/11. И восстановление прав компании зависело от действий и решений лиц (в частности, ФСТ России), непосредственно применяющих нормы, регулирующие функционирование ОРЭМ. Добавим, что к числу таких лиц можно отнести также НП «Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью», которое направляет в ФСТ России уточняющую информацию по субъектам оптового рынка, необходимую для принятия балансовых решений (о них расскажем дальше) и ОАО «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии», которое участвует в заключении договоров на поставку электроэнергии (мощности).
Нерегулируемый баланс
ФСТ России формирует сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам РФ с выделением объема поставок электрической энергии (мощности) населению и приравненным к нему категориям потребителей. Основание — ч. 2 ст. 24 Закона об электроэнергетике и п. 5.3.5 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 332.
Сводный баланс преследует две цели: расчет регулируемых цен (тарифов) на электрическую энергию и мощность, подлежащих государственному регулированию в соответствии с Законом об электроэнергетике, и заключение участниками ОРЭМ договоров, в том числе регулируемых договоров (см. п. 3 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставки электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, утв. приказом ФСТ России от 12.04.2012 № 53-э/1).
Если объемы покупки электроэнергии в отношении конкретного участника ОРЭМ не попали в сводный баланс, утвержденный приказом ФСТ России на очередной год, такой участник не сможет в этом году покупать электроэнергию в названных объемах по регулируемым ценам, то есть более дешевую.
По данным компании, три года подряд (2012—2014 гг.) Служба утверждала прогнозные балансы без учета объемов ООО «Каспэнергосбыт» (полностью или частично).
Так, в прогнозном балансе на 2012 г. за август-декабрь (с момента выхода компании на оптовый рынок) не были учтены объемы по регулируемым ценам в отношении населения и прочих потребителей ООО «Каспэнергосбыт». На 2013 г. — объемы по регулируемым ценам в отношении прочих потребителей. На 2014 г. — не учтена часть объемов по регулируемым ценам в отношении населения на весь календарный год, а также не закреплены объемы поставки и покупки электроэнергии (мощности) ООО «Каспэнергосбыт» по регулируемым договорам (ценам) в отношении прочих потребителей за I квартал 2014 г. Хотя ООО «Каспэнергосбыт» свои предложения на покупку электроэнергии (мощности) всегда направляло своевременно в установленные сроки в соответствии с п. 5 Порядка, утв. приказом ФСТ России от 12.04.2012 № 53-э/1.
В результате компании пришлось обращаться в суд с требованиями об оспаривании бездействия ФСТ России по невключению в свободный прогнозный баланс объема покупки электрической энергии (мощности).
Что касается оспаривания бездействия ФСТ России в 2012—2013 гг., Фемида была на стороне компании. Суды посчитали, что объем электрической энергии в сводных прогнозных балансах ФСТ России на эти годы необходимо было сформировать для компании с учетом потребления для поставщиков по регулируемым ценам.
Чтобы не быть голословными, приведем реквизиты судебных решений, которые вступили в законную силу:
- по 2012 г. — постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2013 и Определение ВАС РФ от 12.12.2013 № ВАС-17020/13 по делу № А40-153751/12; постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2013, ФАС Московского округа от 06.08.2013, Определение ВАС РФ от 06.12.2013 по делу А40-113661/12;
- по 2013 г. — решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2014 г., постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2014 и АС Московского округа от 16.03.2015 по делу № А40-43990/13;
- по 2014 г. — постановлением АС Московского округа от 09.04.2015 по делу № А40-27877/14 дело направлено в суд первой инстанции для принятия законного и обоснованного решения по невключению ФСТ России в I квартале 2014 г. объемов поставки ООО «Каспэнергосбыт» по регулируемым договорам (ценам) для прочих потребителей.
Спор по объемам поставок для населения за 2014 г. компания проиграла на уровне Арбитражного суда Московского округа (см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2014 г., постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2015 и АС Московского округа от 15.06.2015 по делу № А40-31753/14). Но возможности по дальнейшему оспариванию еще не исчерпаны.
Под прессом доминирующего участника
Особую категорию споров, в которые вовлечено ООО «Каспэнергосбыт», составляют споры, связанные с дискриминационным поведением доминирующего участника регионального рынка.
В качестве примера можно привести постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.04.2014 по делу № А15-432/2012. В этом деле ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» (доминирующий участник рынка) оспаривал постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан о привлечении общества к ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ (штраф более 34 млн руб.). Что касается ООО «Каспэнергосбыт», оно участвовало в деле в качестве третьего лица.
Все судебные инстанции зафиксировали наличие в деянии доминирующего субъекта «события и состава вменяемого ему правонарушения»: совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ. Оно выразилось в создании дискриминационных условий в отношении ООО «Каспэнергосбыт» и угрозы нарушения бесперебойного электроснабжения потребителей, находящихся на обслуживании ООО «Каспэнергосбыт».
В частности, в судебном вердикте отмечается, что действия общества по введению необоснованных ограничений энергопотребления в отношении другого хозяйствующего субъекта — ООО «Каспэнергосбыт» фактически являются дестабилизацией работы этого поставщика электроэнергии на территории г. Каспийска. Потребители, получающие электроэнергию от ООО «Каспэнергосбыт», могут перейти на обслуживание к другому поставщику — к обществу, которое ограничивает возможности своего конкурента.
Отметим, что в ходе рассмотрения дело прошло несколько кругов, и судьи не нашли обстоятельств, смягчающих административную ответственность доминирующего субъекта. Более того, при новом рассмотрении спора суды установили обстоятельства, которые в соответствии со ст. 4.3 КоАП РФ отягчают административную ответственность, а именно — продолжение противоправного поведения, совершение противоправного поведения группой лиц.
Для честных — долговая яма!
На практике некорректное формирование объемов покупки электроэнергии, закрепленное в тарифно-балансовых решениях ФСТ России в отношении компании, привело к тому, что она была вынуждена приобретать электроэнергию для поставки своим потребителям по рыночным ценам и продавать ее по регулируемым ценам.
Действуя в правовом поле, компания, с одной стороны, стремилась избежать нарушений законодательства РФ и не допустить социально экономических последствий в таком нестабильном регионе, как Дагестан, с другой стороны, торговала себе в убыток.
Разницу между рыночными ценами покупки и регулируемыми ценами продажи нужно было за счет чего-то покрывать. Для этого пришлось привлекать кредитные средства. Естественно, что в подобной ситуации компания не всегда могла рассчитаться точно в срок с поставщиками электроэнергии (мощности), перед некоторыми из них у нее возникла задолженность, что в свою очередь тоже привело к судебным разбирательствам.
Решения по таким делам неоднозначны. В одних случаях суды принимают во внимание тот факт, что соответствующие приказы ФСТ России признаны недействующими и уменьшают обязательства компании перед поставщиками или отказывают во взыскании на разницу между рыночными и регулируемыми ценами (см., например, постановления АС Северо-Кавказского округа от 19.06.2015 по делу № А15-4233/2013, Московского округа от 06.02.2015 по делу № А40-42523/14, от 12.03.2015 по делу № А40-118722/13, от 13.03.2015 по делу № А40-141790/13), в других — нет (постановление АС Московского округа от 22.05.2015 по делу № А40-1343/14-151-17).
Так, в постановлении АС Московского округа от 06.02.2015 по делу № А40-42523/14 судьи указали: нижестоящие суды не приняли во внимание и не учли при вынесении обжалуемых судебных актов, что постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2013 по делу № А40-113661/12, вступившим в законную силу, признано незаконным бездействие ФСТ России по невключению на 2-е полугодие 2012 г. в сводный прогнозный баланс по ООО «Каспэнергосбыт» объемов для населения и приравненных к ним категорий потребителей, а также признано незаконным бездействие ФСТ России на 2-е полугодие 2012 г. по невключению в сводный прогнозный баланс объема покупки электроэнергии (мощности) ООО «Каспэнергосбыт» с оптового рынка электроэнергии (мощности) по регулируемым договорам (регулируемым ценам).
В то же время в постановлении АС Московского округа от 22.05.2015 по делу № А40-1343/14-151-17 указано, что суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что признание частично не действующими приказов ФСТ России об утверждении сводного прогнозного баланса, касающегося регулируемых договоров и объемов для ООО «Каспэнергосбыт», не освобождает последнего от исполнения обязательств по оплате в полном объеме мощности, полученной от ОАО «Концерн Росэнергоатом» на основании договора.
Объемы элекроэнергии (мощности), фактически поставляемой компанией населению, ежегодно снижаются (см. постановление АС Московского округа от 15.06.2015 по делу № А40-31753/14). И сегодня компания, по словам ее представителей, находится на грани банкротства.
Чтобы оценить убытки, возникшие по вине лиц, непосредственно применяющих нормы, регулирующие функционирование ОРЭМ, компания приняла решение провести независимую экспертизу. В качестве независимых экспертов будут выступать ООО «Аудит предприятий энергетического комплекса» и Национальный исследовательский институт «Высшая школа экономики» при Правительстве РФ.
Вопрос только в том, хватит ли сил у компании, которая ведет бизнес по правилам, сохранить свои позиции на рынке? Хотелось бы, чтобы хватило.
К сведению
Решение ВАС РФ от 28.12.2011 № ВАС-7986/11 открыло доступ на ОРЭМ не только инициаторам иска — ООО «Каспэнергосбыт» и ОАО «Черкесские городские электрические сети», но и другим энергосбытовым компаниям.
Абзац 3 п. 62 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утв. постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 № 1172 (далее — Правила) в спорной редакции применялся только к гарантирующим поставщикам — участникам ОРЭМ, в отношении которых прогнозные объемы потребления электрической энергии и (или) мощности, определенные в прогнозном балансе на очередной период регулирования, составляют не менее 60% суммарных прогнозных объемов потребления электрической энергии и (или) мощности, определенных в прогнозном балансе на данный период в отношении соответствующего субъекта РФ.
Заявители, в силу их несоответствия данному критерию не могли покупать электрическую энергию на ОРЭМ по регулируемым договорам согласно п. 64 Правил, предусматривающему такое право для гарантирующих поставщиков, потребление которых составляет не менее 60%. При этом регулирующий орган субъекта РФ давал заключение о негативных социальных последствиях в виде роста стоимости электрической энергии для потребителей (кроме населения и приравненных к нему групп) в случае выхода заявителей на ОРЭМ, вынужденных покупать ее по свободным ценам.
В каждом из названных субъектов РФ функционирует другая сбытовая компания, обладающая признаками, указанными в оспариваемой норме. Но покупать электрическую энергию на равных с ней условиях заявители не могли, посколько оспариваемая норма этому препятствовала.
В то же время российское законодательство предполагает, что организация экономических отношений и основ государственной политики в сфере электроэнергетики строится на основе рыночных отношений и конкуренции, недопущения ее устранения, а также недопущения создания дискриминационных или благоприятных условий для деятельности отдельных субъектов оптового и розничных рынков.
ООО «Каспэнергосбыт» также полагало, что Правительство РФ превысило свои полномочия, приняв норму, противоречащую действующим федеральным законам.
Интересы Правительства РФ в этом деле защищали Минэнерго России и ФАС России, но их представители в судебном заседании не нашли достаточных аргументов в защиту спорной нормы.
1 Коммерческие организации, обязанные в соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ним потребителем либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию.
2 Утверждены постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 № 1172.