Госзаказ в строительстве: чего ждать от контрактной системы?

| статьи | печать

Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) в последние годы не критиковал только ленивый. Особенно много претензий предъявлялось по поводу размещения заказов на выполнение строительных работ, причем как со стороны подрядчиков, так и заказчиков. Однако с начала следующего года на смену ему придет новый закон о федеральной контрактной системе (см. также «ЭЖ», 2013, № 14, с. 12). Но станет ли от этого легче строительным компаниям, и что им принесут перемены?

Известно, что на сегодняшний день государство является крупнейшим заказчиком на выполнение строительных работ. Для иллюстрации можно привести данные Росстата, из которых следует, что «в соответствии с федеральной адресной инвестиционной программой, утвержденной Минэкономразвития России на 2012 г. (с уточнениями на 10.10.2012 г.), были выделены ассигнования в размере 757,0 млрд руб., из них из федерального бюджета — 725,6 млрд руб., на строительство 3626 объектов капитального строительства, приобретение объектов недвижимости и реализацию мероприятий (укрупненных инвестиционных проектов)».

При этом строительные организации испытывают дефицит заказов в среднем на уровне 20—35% (см. рисунок). Причин тому может быть несколько. Одной из них является то, что предложение на рынке строительных услуг значительно превышает спрос. Вероятно также, что строительные организации еще не в полной мере используют возможности такого инструмента развития собственного бизнеса, как участие в государственном заказе. А вот почему они этого не делают, это уже другой вопрос, разобраться в котором может помочь анализ законодательной базы в сфере госзаказа.

Способов выбрать подрядчика станет больше, но…

Итак, с 1 января 2014 г. ныне действующий Закон № 94-ФЗ заменит новый Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ). Одно из важных новшеств закона о федеральной контрактной системе (ФКС) для участников торгов — это введение нескольких новых способов закупки: конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс (с их закрытыми аналогами) и запрос предложений. Форма открытого аукциона (в «бумажном» режиме) исключена, в рамках ФКС аукционы будут возможны только в электронной форме, а также предусмотрены, как и в настоящее время, закрытые аукционы. Но все ли из перечисленных вариантов выбора подрядчика могут быть использованы в сфере строительства?

На сегодняшний день основным способом размещения государственных и муниципальных заказов на строительство и капремонт является проведение открытых аукционов в электронной форме. И только заказы на выполнение особо опасных и технически сложных строительных работ в отношении объектов капитального строительства, а также на строительство искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального и местного значения, могут размещаться путем проведения конкурса на основании соответствующего решения заказчика. В отличие от Закона № 94-ФЗ, Законом № 44-ФЗ не предусмотрены конкретные способы определения подрядчика для выполнения строительных работ. Однако предусматриваются полномочия Правительства РФ определять особенности проведения любых закупок, в том числе включать строительные работы в перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется путем проведения торгов в форме электронного аукциона.

Так какие же способы размещения заказа, из числа вновь вводимых со следующего года, наиболее предпочтительны для определения исполнителя контрактов на выполнение строительных работ? Попробуем ответить на этот вопрос, проанализировав их.

Особенностью конкурса с ограниченным участием является предквалификационный отбор, однако такой конкурс может применяться лишь для закупок товаров, работ, услуг высоко­сложного, инновационного или специализированного характера, а также в случаях выполнения работ по сохранению объектов культурного наследия, перечень которых устанавливается Правительством РФ. Очевидно, что государственные и муниципальные заказы на проведение обычных (основных) строительных работ не будут размещаться таким способом, поскольку для их проведения установлены стандартные показатели и требования.

Двухэтапный конкурс непосредственно коснется проектно-изыскательских, энергосервисных и других организаций, когда заказчику для уточнения тех или иных характеристик работ необходимы обсуждения с подрядчиками. На первом этапе участники представляют конкурсные заявки без указания предлагаемой цены; на обсуждении предложения каждого участника такого конкурса вправе присутствовать все его участники. После получения первичных заявок и обсуждений заказчик имеет право уточнить условия конкурса. Далее все участники могут представить окончательные конкурсные заявки с указанием цены контракта или отказаться от их подачи. Отсюда следует, что и этот способ размещения заказа не подходит для проведения обычных, наиболее востребованных строительных работ.

Отличием запроса предложений от запроса котировок является присутствие в первом критерия не только цены заявки, но и наилучшего удовлетворения потребностей заказчика. При этом запрос предложений не имеет ограничений по стоимости закупки, однако может применяться только в установленных Законом № 44-ФЗ девяти случаях, в том числе для повторного осуществления закупки работ, по которым конт­ракт был расторгнут по инициативе заказчика, а также в случае признания повторного конкурса, электронного аукцио­на не состоявшимися. Важной особенностью запроса предложений является право заказчика устанавливать по своему усмотрению не регламентированные Законом № 44-ФЗ критерии оценки заявок (они преду­смотрены ч. 1 ст. 32 Закона № 44-ФЗ), окончательных предложений, их величины значимости, то есть возможность отбора по произвольным критериям. Как можно заметить, данный способ определения подрядчика может быть выбран заказчиком только тогда, когда предыдущий контракт на выполнение строительных работ был расторгнут в одностороннем порядке по инициативе заказчика, либо когда повторные конкурс или электронный аукцион были признаны несостоявшимися в соответствии с ч. 4 ст. 55 и ч. 4 ст. 71 Закона № 44-ФЗ (речь идет о том, когда ни один из участников не был допущен к торгам, либо не было подано ни одной заявки на участие в торгах).

Говоря об изменениях в способах выбора подрядчика, нельзя не уделить внимания одному важному изменению в критериях их отбора. Общим значимым новшеством для всех способов закупки кроме аукционов является введение минимум еще одного критерия оценки помимо цены, который может быть выбран из следующего перечня:

■ расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, на использование результатов работ;

■ качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок;

■ квалификация участников процедур определения поставщиков, включая наличие у них трудовых и финансовых ресурсов, оборудования и иных материальных ресурсов для исполнения контракта.

Введение данного перечня позволит заказчикам отсечь от участия в торгах как непрофессионалов, так и откровенных мошенников.

Поскольку строительная дея­тельность имеет ярко выраженный проектный характер, то значительная часть производственных мощностей подрядчиков может быть развернута под конкретную производственную программу через инвестирование в основные фонды и кад­ровый потенциал. И в этом смысле несомненным плюсом Закона № 44-ФЗ является то, что в рамках ФКС он вводит обязательное планирование закупок (план-график закупок). Заказчики должны будут осуществлять закупки в соответствии с информацией, включенной в планы-графики. При этом закупки, не предусмотренные планами-графиками, не могут быть осуществлены. Правда, вступит в силу данное правило лишь с 2016 г.

План-график должен содержать, помимо прочего, условия контрактов, подробные требования к объектам закупок, способ закупки и его обоснование, указание на максимальную цену. Все планы должны содержать ссылки на конкретные программы и цели, то есть бюджетные расходы должны быть ориентированными на государственные или муниципальные задачи и результаты.

Таким образом, строительные организации могут заранее, с предупреждением в несколько лет соотносить свои производственные мощности с теми перспективными заказами, которые они, возможно, будут выполнять.

Цена строительства может измениться, но при определенных условиях

Закон о ФКС в качестве основного метода обоснования начальной (максимальной) цены контракта на выполнение строительных работ вводит проектно-сметный метод, на основании проектной документации, в соответствии с методиками и нормативами (государственными элементными сметными нормами) строительных работ. Очевидно, что при этом государственные заказчики обязаны применять официально принятые Минрегионом России сметные нормативы (СНБ-2001), в том числе федеральные и территориальные единичные расценки, изданные соответственно ФАУ «Федеральный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов», региональными органами по ценообразованию в строительстве. К слову отметим, что законодатели наконец-то начали вводить более верную классификацию затрат, подразделяя их на прямые и косвенные. Эта классификация, в частности, используется при описании затратного метода определения начальной цены, заняв место прямых и накладных расходов, все еще применяемых в подзаконных актах.

С одной стороны, государство озабочено высоким уровнем цен в строительстве, а с другой, намерено жестко бороться с фактами недобросовестной конкуренции, когда в ходе торгов некоторые их участники открыто занимаются демпингом, а затем отказываются от заключения контракта, передавая право на его исполнению «нужным» фирмам. Решению означенной проблемы посвящена ст. 37 Закона № 44-ФЗ. Для применения ее правил важное значение имеет размер начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК), а именно: составляет ли она больше или меньше 15 млн руб. В первом случае (если НМЦК > 15 млн руб.) участник, идущий на снижение более чем на 25% от цены, должен предоставить полуторное обеспечение исполнения контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмот­рена выплата аванса). Во втором случае (если НМЦК < 15 млн руб.) участник торгов, который идет на снижение начальной (максимальной) цены контракта на 25% и более, должен либо как и в первом случае представить полуторное обеспечение исполнения контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмот­рена выплата аванса), либо подтвердить свою добросовестность, представив информацию о наличии положительного опыта исполнения государственных или муниципальных контрактов (три контракта не менее чем за последний год без неус­тоек, либо четыре и более контрактов, при этом три четверти из них должны быть без неустоек). При этом хотя бы один из выполненных контрактов должен по стоимости составлять не менее 25% от цены предполагаемого контракта с демпинговой ценой.

Продолжая разговор о цене, нельзя не заметить, что действующий Закон № 94-ФЗ требует при размещении заказа на выполнение работ по строи­тельству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства определять начальную (максимальную) цену контракта на весь срок выполнения таких работ. В отличие от него, Закон № 44-ФЗ допускает изменение такого существенного условия контракта, как цена, по соглашению сторон, если:

■ цена контракта, заключенного для обеспечения федеральных нужд (нужд субъекта РФ) на срок не менее чем три года, составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством РФ, и исполнение указанного контракта по независящим от его сторон обстоятельствам без изменения его условий невозможно. В этом случае условие о цене может быть изменено на основании ­решения Правительства РФ (высшего исполнительного органа государственной власти субъекта);

■ цена контракта, заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года, составляет или превышает размер цены, установленный Правительством РФ, и исполнение указанного контракта по независящим от его сторон обстоятельствам без изменения его условий невозможно. Тогда условие о цене может быть изменено на основании решения местной администрации;

■ изменены в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемые государством цены (тарифы) на товары, работы, услуги.

Внесение обеспечения заявки будет подтверждать поступление денег, а не платежный документ

Новый закон о ФКС снижает размер обеспечения заявки на участие в аукционе при его начальной цене, не превышающей 3 млн руб., до 1%. В остальных случаях размер обеспечения заявки составляет от 0,5 до 5% от начальной (максимальной) цены контракта. При этом обес­печение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе по выбору участника может быть предоставлено как в виде денежных средств, так и банковской гарантии, а вот обеспечение заявки на участие в электронных аукционах может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств. При этом теперь планируется контролировать реальное поступление денег заказчику в обеспечение заявок, а не удов­летворяться лишь наличием в составе заявки платежного документа с отметкой банка.

Одним из важных нововведений в законодательство о госзакупках, которые вступили в силу еще в июле прошлого года и нашли свое отражение в пока не действующем Законе № ­44-ФЗ, является сокращение способов обеспечения исполнения конт­ракта до двух: путем внесения денежных средств и предоставления банковской гарантии. До этих изменений наиболее популярным и экономным для участников способом, в том числе и в строительстве, было поручительство третьих лиц. Очевидно, что в условиях работы в основном за счет собственных оборотных средств экономичес­ки нецелесообразно замораживать живые деньги на счетах заказчика, теряя ежемесячно не менее чем 1% от них, исходя из минимального дисконта в 12% годовых. Таким образом, единственным реальным способом обеспечения исполнения контракта со второй половины 2012 г. стала банковская гарантия — услуга, которая стоит более чем в два раза дороже существовавшего прежде поручительства. При этом Закон № 44-ФЗ предусматривает обязательное обеспечение исполнения контракта независимо от способа закупки (ст. 96) в размере не менее 5% и не более 30% от начальной (максимальной) цены контракта, но не меньше размера аванса. Причем если НМЦК составляет свыше 50 млн руб., то нижняя планка обеспечения исполнения контракта составляет уже 10% от начальной (максимальной) его цены. Положительным нововведением Закона № 44-ФЗ, особенно в условиях долгосрочных строительных контрактов, стоит признать возможность снижения обеспечения исполнения по инициативе подрядчика в соответствии с объемом выполненных обязательств по контракту.

Получается, что строительным организациям, выполняющим работы на бюджетные средства всех уровней, независимо от объемов и способов закупки, предпочтительнее выбирать банковские гарантии, чтобы не замораживать реальные деньги на счетах госзаказчика. Благо, что Закон № 44-ФЗ позволяет это делать. Так, согласно п. 3 ст. 96 этого закона способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Отметим, что при рассмотрении заявок на выдачу гарантии банки оценивают финансовое состояние предприя­тия на основании официальной бухгалтерской отчетности не менее чем за две отчетные даты, а значит, время существования такой организации должно быть не менее полугода.

Расторжение госконтрактов может стать повседневной практикой

В заключение обратим внимание читателей на весьма неприятную для участников торгов новость. В настоящее время контракты, заключенные в соответствии с Законом № 94-ФЗ, могут быть расторгнуты только по двум основаниям, предусмот­ренным ст. 450 ГК РФ, — по соглашению сторон или решению суда. Однако Закон № 44-ФЗ вводит весьма спорную для строителей и не только норму, регламентирующую односторонний отказ заказчика от исполнения договора: в ст. 95 предусмотрены все три основания для расторжения договора, которые содержатся в ст. 450 ГК РФ: «Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством». Отметим однако, что п. 3 ст. 450 ГК РФ позволяет расторгнуть договор в одностороннем порядке только тогда, когда такая форма расторжения допускается законом или соглашением сторон. То есть в рассматриваемом случае односторонний отказ от исполнения госконтракта должен быть в обязательном порядке прописан в самом таком контракте. В противном случае ни о каком применении нового основания для расставания с подрядчиком не может быть и речи. Подтверждением сказанного служит п. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ: «Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, если это было преду­смотрено контрактом». При этом расторжение контракта по инициативе заказчика в связи с существенным нарушением условий контракта со стороны подрядчика ведет к автоматическому включению в реестр недобросовестных поставщиков, правда, с возможностью обжалования в суде.

К чему приведет такое «развязывание рук» заказчикам, можно только догадываться. Ведь и при нынешней системе закупок арбитражными судами не раз фиксировались зло­употребления заказчиков свои­ми правами, в том числе и в строительной сфере (см., например, решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28.02.2013 по делу № А45-18097/2012), а ФАС России неоднократно обращала внимание заказчиков на недопустимость запрета привлечения субпод­рядных организаций.

Анализ положений принятого Закона № 44-ФЗ говорит лишь об усилении такой практики. В частности, ч. 3 ст. 94 Закона № 44-ФЗ прямо обязывает заказчиков всегда проводить экспертизу выполненных работ (результатов) своими силами или с помощью экспертов. Как известно, реальное экспертное сообщество в России сложилось только в некоторых отраслях экономики. К тому же сам закон о ФКС подразумевает выбор предложения, которое наилучшим образом удовлетворяет потребности заказчика. Представим себе, каким уровнем знаний и опыта должна обладать экспертная организация, чтобы объективно оценить качество исполнения сложного контракта. Можно предположить, в какой кистень превратится эта норма при осуществлении узкоспециализированных строи­тельных или архитектурно-проектных работ.

В целом содержание новых правил государственных закупок всех уровней свидетельствует о желании государства сделать эту деятельность более системной, прозрачной и совершенной, вытеснив из нее недобросовестных подрядчиков, а также повысив вероятность эффективного вложения и расходования народных денег. Однако ряд вводимых изменений только ухудшает ситуацию с коррупцией, снижает конкуренцию, толкая участников на выстраивание неофициальных взаимоотношений с заказчиками. Чем более жесткие и не­удобные для подрядчиков и поставщиков правила игры будет устанавливать государство, тем меньше будет предложений, что, несомненно, повлияет как на уровень фактических цен (они будут расти), так и на качество (оно будет снижаться). Видимо, нужно набраться терпения и ждать поправок, которые оптимизируют реализацию Закона № 44-ФЗ.

День
Неделя
Месяц