1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 3315

Облигации, обеспеченные поручительством

Одним из способов привлечения инвестиций является выпуск облигаций. При этом в качестве гарантии возврата инвестированных средств часто используют институт поручительства. Вот только взыскать задолженность по обеспеченным поручительством облигациям иногда бывает проблематично. Какими схемами пользуются должники, чтобы уплатить меньше обещанного? Что надо знать инвестору, чтобы вернуть долг и процентный доход с него?

Облигацией именуют ценную бумагу, удостоверяющую право ее владельца на получение от эмитента облигации ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента.

Номинальная стоимость облигаций, размер процентов (купонов) по облигациям, срок и порядок выплаты номинальной стоимости и процентов (купонов) определяются решением общества о выпуске облигаций, а при документарной форме выпуска и сертификатами облигаций.

Решение о выпуске облигаций утверждается советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров, если это разрешено уставом общества, и должно содержать реквизиты, указанные в ст. 17 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг).

Выпуск и продажа облигаций — это своего рода облигационный заем, предоставляемый эмитенту. Обязательства эмитента по возврату займа могут обеспечиваться залогом, банковской гарантией или поручительством третьих лиц. На отношения по погашению облигаций и выплате процентов по ним, возникающие между кредитором, эмитентом и лицом, предоставившим обеспечение, распространяются правила законодательства о ценных бумагах и гражданского законодательства, в частности общие положения о договоре и параграф 1 главы 42 «Заем» и глава 23 «Обеспечение исполнения обязательств» ГК РФ.

 

Расторжение договора

Просрочка или отказ от исполнения обязанности по погашению облигации (выплате номинальной стоимости и процентов) позволяет кредитору требовать расторжения договора облигационного займа в судебном порядке. Этот вывод сделан на анализе действующего законодательства.

В соответствии с п. 6.2.10 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных приказом ФСФР России от 25.01.2007 № 07-4/пз-н (далее — Стандарты), неисполнение обязательств эмитента по облигациям является существенным нарушением условий договора займа, заключенного путем выпуска и продажи облигаций. В этом случае неисполнением обязательства признается отказ от его исполнения или просрочка исполнения обязательства:

• по выплате очередного процента (купона) по облигации на срок более семи дней;

• по погашению номинальной стоимости облигации на срок более 30 дней.

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ при существенном нарушении условий договора одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда по требованию другой стороны. Требование о расторжении договора облигационного займа может быть заявлено кредитором облигации в суд только после получения отказа эмитента на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении о расторжении договора или в самом договоре, а при отсутствии этого срока — в 30-дневный срок (ст. 452 ГК РФ).

Справка
Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Отказ эмитента от выполнения обязанности по погашению облигации при наличии обеспечения позволяет кредитору обратиться в суд с заявлением о взыскании задолженности с поручителя (если в обеспечение был заключен договор поручительства). Отметим, что в силу п. 3 ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг поручитель отвечает перед кредитором солидарно с эмитентом, то есть в том же объеме, как и эмитент, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением (ненадлежащим исполнением) эмитентом своих обязательств, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Нередко эмитенты и поручители (далее — должники) пытаются уклониться от исполнения обязательств по облигациям (например, по выплате процентов, номинальной стоимости). Для этого они приостанавливают арбитражное производство по взысканию с них задолженности по облигации, оспаривая законность заключения сделок по выпуску облигаций, договора облигационного займа и договора поручительства.

Как правило, стандартный сценарий выглядит следующим образом. Должник не выполняет в срок свои обязательства по облигациям (например, по выплате номинальной стоимости), в связи с чем кредитор обращается в арбитражный суд с заявлением о взыскании задолженности.

В ответ должник предпринимает следующие действия:

1) обращается в арбитражный суд с заявлением о признании сделки по выпуску облигаций (облигационного займа, договора поручительства) недействительной;

2) в суде, рассматривающем заявление кредитора о взыскании задолженности по облигациям, заявляет ходатайство о приостановлении судебного производства до вступления в силу решения суда о признании соответствующей сделки или договора (договора облигационного займа, договора поручительства) недействительными.

До недавнего времени суды удовлетворяли такие ходатайства, из-за чего взыскание с должника задолженности по облигациям могло растянуться на неопределенное время, в том числе в связи с обжалованием кредитором судебного решения, которым сделка (договор) по облигациям была признана недействительной.

 

Объединить оба дела в одно производство

Первый шаг в помощь кредиторам сделал Пленум ВАС РФ, приняв 23 июля 2007 г. постановление № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, возникающих с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств». Пункт 1 постановления № 57 гласит: возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора, в том числе когда такой иск предъявлен учредителем (акционером, участником) организации или иным лицом, которому право на предъявление иска предоставлено законом (п. 2 ст. 166 ГК РФ), само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу на основании п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ, а также приостановления исполнения судебного акта по правилам ч. 1 ст. 283 либо ч. 1 ст. 298 АПК РФ.

По мнению высших арбитров, способом защиты должником своих прав является не ходатайство о приостановлении производства по делу о взыскании по договору, а заявление возражений или встречного иска о признании договора недействительным.

Второй шаг был сделан законодателем. В июле 2009 г. в ст. 130 АПК РФ были внесены изменения, вступившие в силу с 21 октября того же года. Данная норма разрешает арбитражному суду объединить несколько дел в одно производство для их совместного рассмотрения как по ходатайству лица, участвующего в деле, так и по своей инициативе. Однако объединить дела возможно при наличии определенных условий:

• если эти дела связаны по основаниям возникновения заявленных требований или представленными доказательствами;

• в случаях возникновения риска принятия по ним противоречащих друг другу судебных актов;

• если дела находятся в производстве одного арбитражного суда.

При отсутствии одного из указанных условий (например, дело по взысканию задолженности по договору и дело об оспаривании данного договора рассматриваются арбитражными судами разных регионов) суд не сможет объединить дела в одно производство, что дает должнику возможность приостановить производство по делу о взыскании облигационной задолженности. Так, ФАС Восточно-Сибирского округа приостановил производство по делу о взыскании номинальной стоимости облигаций и купонного дохода до вступления в силу решений Арбитражного суда г. Москвы об оспаривании сделок поручительства (постановление от 14.09.2009 по делу № А33-5396/09, от 08.07.2009 № А33-16596/09).

Справка
В постановлении № 57 под иском об оспаривании договора понимаются иски о признании договора незаключенным, недействительным и применении последствий недействительности, об изменении или расторжении договора. Термин «дело о взыскании по договору» используется для обозначения дел, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств.

В постановлении № 57 под иском об оспаривании договора понимаются иски о признании договора незаключенным, недействительным и применении последствий недействительности, об изменении или расторжении договора. Термин «дело о взыскании по договору» используется для обозначения дел, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств.

 

Оспаривание сделок по облигациям

Основным аргументом должника при оспаривании сделок по облигациям является ненадлежащее оформление решения о выпуске облигаций и (или) договора облигационного займа, в частности если они:

• подписаны от имени должника неуполномоченным лицом;

• не одобрены советом директоров или общим собранием акционеров должника как крупная сделка или как сделка, в совершении которой имелась заинтересованность, исходя из требований ст. 79 и 83 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

В принципе надлежащее одобрение сделки по выпуску облигаций проверяет орган ФСФР России в ходе государственной регистрации эмиссии облигаций. Это следует из содержания п. 2.4 Стандартов, в котором определен перечень обязательных документов, представляемых при государственной регистрации ценных бумаг. В него входит копия или выписка из решения (протокола собрания) органа управления эмитента о размещении ценных бумаг. Если данное решение принято коллегиальным органом управления, в нем должны быть указаны повестка дня, кворум и результаты голосования по вопросам повестки, а в случае если оно принято советом директоров (наблюдательным советом), — также имена членов совета директоров (наблюдательного совета), голосовавших за его принятие.

Однако должники-эмитенты все же пытаются оспорить решения по выпуску облигаций в арбитражном суде. Исход разбирательства в основном зависит от положений устава эмитента и его органа управления, принявшего спорное решение, а также от статуса лица, оспаривающего данное решение.

 

 

Решение принято собранием акционеров

Если решение об одобрении сделок по облигациям принято общим собранием акционеров, как того требует устав общества, то оспорить принятое решение могут только акционеры, которые либо не участвовали в собрании, либо голосовали против выпуска облигаций и заключения договора облигационного займа. В этом случае стоит проверить подсчет голосов. Если бы участие в собрании акционера-истца не повлияло на результаты голосования, то есть вероятность, что суд откажет в признании оспариваемого решения недействительным, как это сделал ФАС Дальневосточного округа (постановление от 26.08.2003 № Ф03-А51/03-1/1936).

Основанием для отказа в признании решения об одобрении сделок по облигациям недействительными являются несущественные нарушения процедуры проведения общего собрания акционеров (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 23.08.2007 № Ф04-5471/2007(37147-А03-11) и Поволжского округа от 16.03.2009 по делу № А55-11504/2008). Несущественными нарушениями в данном случае считаются:

• несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания (п. 1 ст. 52 Закона об акционерных обществах);

• непредоставление акционеру возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по вопросам, включенным в повестку дня собрания (п. 3 ст. 52 Закона об акционерных обществах);

• несвоевременное предоставление бюллетеней для голосования (п. 2 ст. 60 Закона об акционерных обществах).

Однако в совокупности указанные нарушения свидетельствуют о недействительности оспариваемого решения, особенно если допущенные нарушения ущемляют права и законные интересы акционера-истца. Это позиция Пленума ВАС РФ (постановление от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона „Об акционерных обществах“»), которая применяется некоторыми арбитражными судами (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 03.06.2009 по делу № А28-4511/2007-158/2, Поволжского округа от 01.12.2008 по делу № А57-1335/08 и Западно-Сибирского округа от 14.08.2007 № Ф04-5235/2007(36872-А45-11)).

В таком случае спасением для кредитора будет, если акционер-истец не сможет обосновать, каким образом спорное решение нарушает его права и интересы и какие убытки ему были причинены в связи с принятием этого решения, и не представит соответствующие доказательства (постановления ФАС Северо-Западного округа от 15.10.2009 по делу № А13-12093/2008 и Поволжского округа от 01.08.2007 по делу № А65-18455/2006-СГ1-10).

Если устав возлагает полномочия по одобрению сделок по облигациям на совет директоров, а оспариваемое решение принято общим собранием акционеров, то сделка будет признана судом ничтожной в соответствии со ст. 168 ГК РФ (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.11.2002 № Ф04/2656-319/А81-2002). К такой сделке применяются общие положения о последствиях недействительности сделки, указанные в ст. 167 ГК РФ: при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке.

Буква закона
Статья 168 ГК РФ
Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Решение принято советом директоров

Если решение об одобрении сделок по выпуску облигаций и заключения договора облигационного займа принято согласно уставу общества советом директоров (наблюдательным советом), то шансы должника оспорить решение невелики, особенно если истцом является акционер, который на момент принятия советом директоров спорного решения отсутствовал в реестре акционеров общества. Отказывая в удовлетворении таких исков, судьи ссылаются на разъяснения Пленума ВАС РФ, изложенные в постановлении № 19.

В пункте 27 указанного постановления говорится, что решение совета директоров (наблюдательного совета) может быть оспорено в судебном порядке путем предъявления иска о признании его недействительным как в случае, когда возможность оспаривания предусмотрена в Законе об акционерных обществах (ст. 53, 55 и др.), так и при отсутствии соответствующего указания, если принятое решение не отвечает требованиям данного закона и иных нормативных правовых актов, а также нарушает права и охраняемые законом интересы акционера.

Такая формулировка пункта позволяет сделать вывод, что для признания недействительным решения совета директоров необходима совокупность указанных обстоятельств, а правом на обжалование решения обладают лишь те лица, которые являлись акционерами на дату принятия обжалуемого решения и не утратили статуса акционера к моменту рассмотрения дела по существу. Такого же мнения придерживаются некоторые арбитражные суды, например ФАС Северо-Западного округа (постановление от 18.02.2009 по делу № А56-4308/2008).

Аналогичная схема оспаривания сделок используется должниками-поручителями при оспаривании договора поручительства. Однако сделки по предоставлению поручительства имеют некоторые особенности.

 

Особенности поручительства

В отдельных случаях регистрация ценных бумаг (облигаций) сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг.

К сведению
В соответствии с п. 2.1.3 Стандартов государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг должна сопровождаться регистрацией проспекта ценных бумаг в случае размещения ценных бумаг путем открытой подписки или в случае размещения ценных бумаг путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500, включая лиц, имеющих преимущественное право приобретения размещаемых ценных бумаг. В иных случаях госрегистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг может сопровождаться регистрацией проспекта ценных бумаг по усмотрению их эмитента, если эмитент предполагает публичное обращение ценных бумаг.

Общие требования к форме проспекта ценных бумаг оговорены в ст. 22 и 22.1 Закона о рынке ценных бумаг. Проспект должен содержать сведения о поручителях и об условиях обеспечения, а также подпись поручителя.

Кроме проспекта поручитель обязан подписать решение о выпуске облигаций, а при документарной форме выпуска — и сертификат (п. 3 ст. 27.2 Закона о рынке ценных бумаг). Проставляя подпись в указанных документах, поручитель тем самым подтверждает не только достоверность информации об обеспечении, но и свое согласие на предоставление поручительства. При этом отсутствие подписи и печати поручителя, например на сертификате облигаций или на оферте о предоставлении поручительства (при условии, что она включена в текст решения о выпуске), не влечет недействительность самого договора поручительства. К такому выводу в прошлом году пришел ФАС Московского округа (постановления от 24.12.2009 № КГ-А40/13395-09 и от 24.08.2009 № КГ-А40/7734-09).

В последнее время должникам-поручителям стало проблематично использовать в качестве способа защиты ненадлежащее оформление сделки по предоставлению поручительства (в том числе отсутствие подписи поручителя на эмиссионных документах и решения об одобрении сделки по предоставлению поручительства), поскольку при регистрации выпуска облигаций, проспекта ценных бумаг и отчета об итогах выпуска облигаций органы ФСФР России проверяют достоверность представленных документов, в том числе касающихся поручительства.

Найти другой выход поручителям помогла достаточно широкая формулировка п. 1 ст. 367 ГК РФ, которая звучит следующим образом: поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иных неблагоприятных последствий для поручителя, без согласия последнего. Такая формулировка нормы позволяет поручителям прекращать свои обязательства перед кредитором со ссылкой на изменение, например, размера процентной ставки по договору облигационного займа и размера купонного дохода по облигациям, увеличение которых влечет увеличение ответственности поручителя.

В качестве примера можно привести дело банка «Петрокоммерц», предъявившего солидарные требования о взыскании номинальной стоимости облигаций и купонного дохода к эмитенту и двум поручителям (постановление ФАС Московского округа от 11.06.2009 № КГ-А40/4049-09-1,2). Девятый апелляционный суд г. Москвы и ФАС Московского округа отказали в удовлетворении иска в отношении одного из поручителей, ссылаясь на положения п. 1 ст. 367 ГК РФ.

В ходе судебного разбирательства судьи установили, что размер процентной ставки на день размещения облигаций (13,5% годовых) был ниже размера ставки за период, взыскиваемый банком (17% годовых). Изменение размера процентной ставки повлекло изменение условий договора поручительства. Поскольку эмитент внес изменения в договор поручительства без согласия поручителя (оферента), на момент обращения банка к эмитенту с предложением об обратном выкупе облигаций спорный договор поручительства прекратил свое действие на основании п. 1 ст. 367 ГК РФ.

Однако при детальном изучении материалов спора Президиум ВАС РФ пришел к иному выводу (постановление от 10.11.2009 № 10462/09). Спас кредитора порядок определения процентных ставок по купонам, указанный в решении о выпуске спорных облигаций. В решении было указано, что данный порядок определяется самим эмитентом, при этом размер купонного (процентного) дохода в числовом выражении не был указан. Расчет суммы выплат по каждому из купонов на одну облигацию должен производиться по установленной формуле с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента. Поручитель отвечает перед владельцами облигаций в размере номинальной стоимости облигаций, определенной в числовом выражении, и в размере совокупного купонного дохода, не определенного в числовом выражении.

По мнению высших арбитров, такая формулировка порядка определения процентных ставок означает, что поручитель обязался отвечать перед владельцами облигаций в части исполнения обязательства эмитента по выплате купонного дохода, определенного в порядке, предусмотренном решением эмитента о выпуске спорных облигаций. Изменение размера процентной ставки по очередному купону не может квалифицироваться как изменение обязательства, влекущее увеличение ответственности поручителя и требующее согласия последнего.

Данный спор Президиум ВАС РФ направил на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. Какое будет принято решение, станет известно позже. Однако из постановления ВАС РФ уже можно сделать вывод, что наличие в решениях о выпуске ценных бумаг указанной формулировки порядка определения процентов (купона) при отсутствии числового выражения купонного дохода позволяет кредиторам предъявлять солидарные требования и к поручителям.

 

Исковая давность

Повлиять на исход судебного разбирательства по оспариванию сделок, совершенных в процессе размещения ценных бумаг, может пропуск должниками срока исковой давности.

По спорам о признании недействительным договора облигационного займа и договора поручительства все достаточно просто. Срок исковой давности определен в ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг и составляет три месяца с момента регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или с момента представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг (постановления ФАС Центрального округа от 31.01.2005 № А36-100/16-04 и Северо-Кавказского округа от 30.12.2008 № Ф08-7898/2008).

Вопросы могут возникнуть при определении начала исчисления срока исковой давности по оспариванию решений общего собрания акционеров или решений совета директоров общества об одобрении указанных договоров.

Акционер, который не принимал участия в собрании акционеров или голосовал против принятия решения, которым нарушены его права и интересы, вправе обратиться в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о принятом решении (п. 7 ст. 49 Закона об акционерных обществах).

Если акционер участвовал в общем собрании акционеров, на котором было принято оспариваемое решение, то срок исковой давности исчисляется с даты проведения собрания и принятия спорного решения. Если акционер не участвовал в собрании, но знал о его проведении, — с момента изготовления протокола собрания. Судьи ФАС Волго-Вятского округа полагают, что в данном случае акционер мог бы проявить осмотрительность и добросовестность и попытаться узнать о результатах собрания (постановление от 04.07.2008 по делу № А79-7119/2007).

В июле 2009 г. ФСФР России предложила свой порядок исчисления срока исковой давности по оспариванию решений собраний акционеров (письмо от 02.07.2009 № 09-ВМ-03/14905). Федеральная служба считает, что датой, когда акционер узнал или должен был узнать о принятии решения об одобрении крупной сделки (сделки, в совершении которой имелась заинтересованность), принятого общим собранием акционеров общества, является дата раскрытия сообщения о данном факте.

С позицией Федеральной службы нельзя не согласиться. Статья 30 Закона о рынке ценных бумаг обязывает эмитента раскрывать информацию, касающуюся его финансово-хозяйственной деятельности, в форме сообщения о существенных фактах. Перечень видов существенных фактов определен в п. 6.2 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного приказом ФСФР России от 10.10.2006 № 06-117/пз-н. В него включены сведения об утверждении решения о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг, которое принимается советом директоров (наблюдательным советом) или общим собранием акционеров.

Справка
Трехмесячный срок исковой давности по оспариванию решений общего собрания акционеров введен с 21 октября 2009 г. Федеральным законом от 19.07.2009 № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». До 21 октября 2009 г. срок исковой давности составлял шесть месяцев.

Трехмесячный срок исковой давности по оспариванию решений общего собрания акционеров введен с 21 октября 2009 г. Федеральным законом от 19.07.2009 № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». До 21 октября 2009 г. срок исковой давности составлял шесть месяцев.

 

Вновь открывшиеся обстоятельства

В заключение следует отметить, что, если договор облигационного займа и договор поручительства будут признаны судом недействительными, должник может обжаловать решение о взыскании по облигациям по вновь открывшимся обстоятельствам.

Основания для обращения в суд по вновь открывшимся обстоятельствам содержатся в ст. 311 АПК РФ, к которым относятся:

• признание вступившим в законную силу судебным актом (арбитражного суда, суда общей юрисдикции) недействительной сделки, повлекшей за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

• обстоятельства, существенные для дела, которые не были или не могли быть известны заявителю.

К последнему основанию можно отнести вступившие в силу решения суда об изменении договора, его расторжении, о признании договора незаключенным. Хотя в отношении незаключенности договора некоторые судьи придерживаются мнения о том, что решение суда о признании договора незаключенным не относится к вновь открывшимся обстоятельства, поскольку договор считается незаключенным независимо от признания его таковым судом (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.08.2007 № А19-17205/06-Ф02-5300/07, Уральского округа от 29.07.2008 № Ф09-11340/06-С4 и Западно-Сибирского округа от 11.12.2008 № Ф04-6732/2008(17270-А27-30)).

Справка
В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается незаключенным, если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям (о предмете договора, по условиям, которые в законе или иных правовых актах названы как существенные или необходимые для договоров данного вида).

В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается незаключенным, если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям (о предмете договора, по условиям, которые в законе или иных правовых актах названы как существенные или необходимые для договоров данного вида).