Президиум ВАС РФ запретил таможне конфисковывать фирменные товары, ввозимые без разрешения правообладателей (Постановление от 03.02.2009 № А40-928/08-145-128). «Параллельный импорт вне опасности!» – возликовали участники ВЭД. Но так ли все однозначно?
В прошлом году по стране прокатилась волна конфискаций ввозимых товаров. Зачинщиком, как полагается, выступила ФТС России, подойдя творчески к своим функциям по защите прав владельцев товарных знаков, она причислила к контрафакту не только те товары, на которых фирменный знак размещен незаконно, но и оригинальные товары, законно приобретенные за границей, которые просто ввозятся в Россию без разрешения правообладателя. А контрафакт, как известно, согласно ст. 14.10 КоАП РФ подлежит конфискации. И таможня взялась за дело – параллельному импорту был объявлен бой.
К СВЕДЕНИЮ
Под параллельным «серым» импортом понимается ввоз оригинального товара неуполномоченным импортером.
Боевые сводки
Конфисковывали все без разбора – памперсы, кроссовки, оргтехнику... Но наибольший резонанс вызвали дела с конфискацией автомобилей. Так, в конце 2007 г. российская компания, не являющаяся официальным дилером Porsche, ввезла автомобиль «Porsche Cayenne», приобретенный на торгах в США. Официальный представитель, владеющий лицензией на использование в России товарных знаков «Porsche» и «Cayenne», обратился в Центральную акцизную таможню с заявлением о нарушении права на товарный знак. Московские суды[1], куда, в свою очередь, в прошлом году обратилась таможня, вынесли решение о конфискации автомобиля.
Участники ВЭД хватались за голову, не понимая, по какой причине и на каком основании на них ополчились, ведь никаких изменений в законодательстве о защите товарных знаков, по сути, не произошло.
Тут еще ВАС РФ совместно с ВС РФ подготовили проект постановления, разъясняющего применение четвертой части ГК РФ (далее – Разъяснения ч. 4 ГК). В п. 63 которого утверждается, что ввоз оригинального фирменного товара без разрешения владельца товарного знака является нарушением даже в том случае, если товар был приобретен за границей непосредственно у правообладателя. Исключение составляет ввоз таких товаров для личных целей.
22 января 2009 г. Президиум ВАС РФ приступил к обсуждению п. 63 Разъяснения ч. 4 ГК. Разгорелась острая дискуссия. Против запрета параллельного импорта выступили представители ФАС России и Госдумы, по их мнению, он нарушает как права потребителей, так и частных импортеров. Некоторые судьи ВАС РФ предлагали вообще исключить из постановления все положения о параллельном импорте. Председатель суда поспешил закрыть заседание, заявив, что ВАС РФ продолжит обсуждение этого вопроса в ближайшее время при рассмотрении конкретного дела.
Так и случилось. 03.02.2009 до Президиума ВАС РФ дошло то самое дело[2] о конфискованном «Porsche Cayenne». Президиум решил, что по ст. 14.10 КоАП РФ следует наказание за ввоз только контрафактного товара. Контрафактным же признается тот товар, на котором фирменный знак размещен незаконно, то есть поддельный товар. Итог – оригинальный товар, законно приобретенный за границей, конфискации не подлежит.
Импортеры вздохнули с облегчением.
Опасная справедливость
Что же заставило ВАС вдруг изменить свое мнение?
Сложно представить, что весомым аргументом явились 70 тыс. подписей, собранных Союзом автомобилистов, под обращением в ВАС РФ с просьбой не принимать постановление в таком виде.
На самом деле причин несколько.
Многие эксперты полагают, что запрет параллельного импорта приведет не столько к уменьшению его объемов, сколько к увеличению «откатов» таможенникам.
Сегодня таможенное законодательство пространно определяет признаки, по которым ввозимый товар может быть отнесен к товарам для личного пользования. В конечном счете все отдается на откуп таможеннику. В таких условиях обычный турист будет вынужден доказывать на границе, что 3 ввозимых фирменных галстука он будет носить сам, а потому представлять разрешение правообладателя не обязан.
Организации же и вовсе не докажут, что ввозимый товар не предназначен для продажи: ввоз товара юридическим лицом заведомо считается таможней ввозом в коммерческих целях.
Но даже если вы не бываете за границей, запрет параллельного импорта коснулся бы и вас.
Независимые компании-импортеры имеют возможность поставлять в страну товары в разы дешевле, чем это делают официальные дилеры. Если их деятельность признать незаконной, то отсутствие конкуренции приведет к монополизации рынка импортных товаров со всеми вытекающими отсюда последствиями. Не зря даже ФАС России вступилась за независимых импортеров. Она считает, что любое ограничение добросовестных независимых импортеров, поставляющих в Россию оригинальный товар, приведет к монополизации и торможению развития цивилизованного конкурентного рынка.
Немаловажна и другая проблема. У нас приличная часть малого и среднего бизнеса связана именно с параллельным импортом, запрет которого означал бы смертный приговор для него.
Эта победа, конечно, радует сердца участников ВЭД, но давайте разберемся в деталях вынесенного постановления Президиума ВАС РФ.
Плацебо или лекарство?
Безусловная важность принятого постановления ВАС РФ, во-первых, в том, что суд поставил точку в спорах о понятии контрафактного товара. Со ссылкой на ст. 1515 ГК РФ суд признал, что контрафактным является только поддельный товар. Оригинальный товар ни при каких обстоятельствах не может быть отнесен к контрафакту.
Во-вторых, ВАС РФ сузил понимание правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ. По его мнению, по этой статье наказывается не любое нарушение прав на товарный знак, а только те действия, которые связаны с оборотом контрафактного товара.
На этом все! Сам ввоз оригинального товара без разрешения правообладателя ВАС РФ не признал законным.
Суд говорит: «...Нормы гражданско-правовой ответственности за незаконное использование товарного знака распространяются как на оборот контрафактных товаров, этикеток, так и на иные формы незаконного использования товарного знака, в том числе и в отношении предметов, не являющихся контрафактными». Таким образом, последнее решение ВАС РФ абсолютно не противоречит п. 63 Разъяснений ч. 4 ГК РФ – параллельный импорт все же является самостоятельным видом незаконного использования товарного знака. Единственное, от чего суд оградил независимый импорт, так это от мер публичной (административной) ответственности. Но меры гражданско-правовой ответственности никто не отменял.
Это значит, что, если вы ввозите фирменный товар без разрешения правообладателя, таможня не вправе вас ограничивать. Фактическая отмена судом конфискации не означает, что вы вольны делать с ввозимым товаром все что угодно – последующее распоряжение ввезенными товарами на территории России все равно будет незаконным. И в один прекрасный день к вам в дверь может постучаться правообладатель и потребовать возмещения убытков (например, в размере обычно взимаемой им платы со своих официальных представителей).
Конечно, подобный механизм менее болезнен, чем конфискация, и более затратен для правообладателей, но и он в силах обрушить рынок независимых импортеров.
* * *
Итак, ВАС РФ мудро вышел из положения – сохранил свое лицо, не противореча самому себе, и снял социальную напряженность, вызванную прокатившейся волной конфискаций.
Но состоится ли ожидаемое исключение вышеуказанного разъяснения из п. 63? Это уже не так очевидно, ведь само по себе предложение исключить этот пункт из Разъяснения ч. 4 ГК РФ говорит лишь о том, что отношение к параллельному импорту – это не проблема толкования нормы, а вопрос скорее экономический. А значит, государство должно как можно быстрее высказать свое мнение. Желательно на уровне закона.
О том, почему проблема параллельного импорта не является проблемой толкования нормы и какие именно меры гражданско-правовой ответственности могут ожидать независимых импортеров, читайте на стр. 11.
Особое значение Постановления Президиума ВАС по делу о конфискации «Porsche Cayenne» заключается в том, что он развеял многие мифы, связанные с защитой товарного знака.
Миф первый: диалектика контрафакта
С тем, что ответственность по ст. 14.10 КоАП наступает за действия с товаром, относящимся к контрафакту, мало кто спорил и до принятия четвертой части ГК РФ. Спор скорее шел о том, что считать контрафактом.
Некоторые эксперты при этом утверждали, что «серый» импорт, точно так же как и подделки и схожие до степени смешения товары, в соответствии с российским законодательством с принятием ч. 4 ГК РФ стал относиться к контрафакту. Но сравним формулировки.
Согласно п. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках контрафактные товары — это «товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение». А под незаконным использованием в этом же пункте понимался в том числе и ввоз товаров, маркированных охраняемым товарным знаком.
Пункт 1 ст. 1515 ч. 4 ГК РФ приводит несколько иную трактовку контрафакта: «Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение».
Следовательно, споры о контрафакте могли вестись как раз до вступления в силу ч. 4 ГК РФ. Действующее же законодательство под ним понимает исключительно фальсификацию или подделку.
Именно это и закрепил ВАС РФ в своем решении, указав что, конфисковывая «Porsche Cayenne», суды предыдущих инстанций не учли, что на день вынесения решения законодательство о товарных знаках изменилось.
Миф второй: диалектика незаконного использования товарного знака
Объективная сторона состава правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, сформулирована как незаконное использование товарного знака. В четвертой части, как считают многие эксперты, отсутствует ключевое положение о том, какие именно действия являются нарушением товарного знака. Раньше, по их мнению, работала ст. 4 Закона о товарных знаках, в которой были перечислены действия, расцениваемые как «незаконное использование товарного знака», теперь такого перечня нет и поэтому по ст. 14.10 КоАП РФ можно наказывать в том числе и за параллельный импорт.
На самом деле в ч. 4 ГК РФ применена иная юридическая техника: перечислены не действия, совершение которых без разрешения правообладателя признается незаконным использованием товарного знака, как это было сделано в п. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках, а возможные действия по использованию товарных знаков (п. 2 ст. 1484 ГК РФ) и отдельно указан запрет на использование товарного знака без разрешения правообладателя (п. 3 ст. 1484 ГК РФ). Содержательно же перечни действий по использованию товарного знака в Законе о товарных знаках и в ГК РФ идентичны. Подобное различие в юридической технике никак не влияет на квалификацию конкретного действия с фирменными товарами.
Миф третий: что в законе — за то и накажут
В профессиональной среде было распространено мнение, что за любое действие, признаваемое законодательством о товарных знаках незаконным использованием товарных знаков, наступает ответственность по ст. 14.10 КоАП РФ. ВАС РФ четко указал, что по этой статье наказывается не всякое нарушение права на товарный знак, а лишь связанное с оборотом контрафактных товаров.
Подтверждением такого вывода является то, что санкция ст. 14.10 КоАП РФ предусматривает в качестве обязательного дополнительного наказания конфискацию не любого предмета правонарушения, а только содержащего «незаконное воспроизведение товарного знака», и соответственно исключает ее применение в отношении предметов, не являющихся контрафактными. Таким образом, заключил ВАС РФ, неконтрафактные товары не могут рассматриваться в качестве предмета данного правонарушения.
Кроме того, суд исходил из принципа установления административной ответственности только за деяния, предусматривающие угрозу публичным интересам, и отметил, что в отношении товаров, не являющихся контрафактными, но ввезенными в Россию без согласия правообладателя, закон не содержит ограничений для урегулирования правоотношений соглашением участников. Иными словами, импортеру достаточно получить согласие правообладателя. В отношении же контрафактных товаров это невозможно — поддельные товары всегда подлежат конфискации как на основании ст. 14.10 КоАП РФ, так и на основании ч. 2 ст. 1515 ГК РФ.
ВАС РФ, развенчав все эти мифы, сделал все, что мог, для независимых импортеров. Но главный вопрос, является ли параллельный импорт нарушением прав на товарный знак, остался без ответа. И это уже связано скорее не с толкованием нормы, а с необходимостью ее изменения.
Международный принцип — не миф, а реальность
Еще в 2002 г., когда были приняты поправки в ст. 22 Закона о товарных знаках, в России международный принцип исчерпания прав на товарный знак был заменен на территориальный.
К СВЕДЕНИЮ
Международный принцип означает, что, продав товар, правообладатель теряет право указывать новым собственникам, как им распоряжаться в дальнейшем: перевозить в другую страну, продавать и т.д.
Территориальный принцип означает, что, даже если товар уже несколько раз перепродавался, все равно ввезти его в страну можно только с разрешения владельца товарного знака.
Сейчас этот принцип закреплен в ст. 1487 ГК РФ: «Не является нарушением права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории РФ непосредственно правообладателем или с его согласия». И вот это безобидное словосочетание «на территории РФ» и является главным «врагом» для независимых импортеров. Из него следует, что для признания законными любых действий с фирменным товаром лицами, не обладающими правами на товарный знак, законного введения в гражданский оборот за границей недостаточно — необходимо, чтобы товар был официально введен в оборот именно на территории России. А раз так, то для ввоза в Россию фирменного товара (пусть даже уже не единожды перепроданного за границей) требуется согласие правообладателя. Нет согласия — нарушение.
И здесь, как ни толкуй норму, ничего не поможет. Даже ВАС РФ бессилен изменить территориальный принцип на международный. Необходима воля государства и изменения в ст. 1487 ГК РФ.
Но ввоз оригинального товара без разрешения правообладателя становится гражданско-правовым деликтом только в том случае, если таковым его посчитает сам правообладатель. Что может в этом случае грозить нарушителю?
Ответственность, сравнимая с конфискацией
ВАС РФ в рассматриваемом Постановлении Президиума указал, что ст. 1515 ГК РФ, устанавливающая меры гражданско-правовой ответственности, относится не только к контрафактным (поддельным) товарам, но и к товарам, не являющимся контрафактными (то есть оригинальными).
Чем это грозит независимым импортерам?
Конфисковать оригинальный товар теперь не могут ни таможня, ни сам правообладатель. Такая мера ответственности применяется только к контрафакту. А вот наказать рублем правообладатель может. При этом основанием для этого будет служить информация о ввозе товаров, предоставляемая правообладателям таможней.
Правообладатель может потребовать возмещения убытков или выплаты компенсации (в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения, в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака).
Думается, для малого и среднего бизнеса такие меры гражданско-правовой ответственности сравнимы с конфискацией.
_____________________________
[1] Постановление 9-го ААС от 12.05.2008 № 09АП-4569-08-АК, Решение АС города Москвы от 28.03.2008 № 9281-08-145-128.