Минфин разъяснил, что предоставление нескольких независимых гарантий по одному госконтракту недопустимо

Несмотря на то что письмо не носит нормативного характера и представляет собой ответ на вопрос, его практическое значение тем не менее существенно выше обычного разъяснения. Как раз такие позиции обычно становятся ориентиром для заказчиков, контролирующих органов и банков, оформляющих независимые гарантии. Более того, в рассматриваемом случае позиция Минфина отражает не только буквальное толкование закона, но и попытку минимизировать правовые и финансовые риски публичного заказчика. Ведомство прямо указало: предоставление двух и более независимых гарантий, в том числе с разными сроками действия и различными суммами, противоречит положениям Закона № 44-ФЗ.

Такой подход обусловлен прежде всего необходимостью защиты интересов заказчика. Именно риски заказчика фактически стали ключевой предпосылкой для запрета на множественность гарантий:

• предоставление нескольких гарантий создает риск излишней фрагментации обеспечения: разные суммы, разные гаранты и разные сроки действия могут привести к ситуации, при которой в момент возникновения гарантийного случая часть обеспечения уже прекратит действовать либо окажется недостаточной для полного покрытия требований;

• возникает необоснованный риск усложнения процедуры взыскания: заказчик будет вынужден предъявлять требования нескольким гарантам, вероятно, в разное время и по различным основаниям, что снижает оперативность и эффективность защиты его интересов;

• множественность гарантий создает правовую неопределенность и затрудняет оценку непрерывности, а также достаточности обеспечения на протяжении гарантийного пе­рио­да.

Представляется, что эти риски объясняют жесткость позиции ведомства. Для заказчика принятие нескольких независимых гарантий теперь сопряжено с серьезными последствиями. В случае проверки контролирующие органы, включая ­ФАС, органы казначейства и прокуратуру, могут квалифицировать такое обеспечение как не соответствующее требованиям закона. Это, в свою очередь, может повлечь предписания об устранении нарушений, административную ответственность должностных лиц заказчика, а в отдельных случаях может поставить под удар действительность самого контракта или его условий. Иными словами, для заказчика отказ принять две гарантии становится не просто правом, а фактически обязанностью, направленной на минимизацию собственных рисков.

Для поставщиков и подрядчиков последствия также очевидны. Попытка предоставить несколько гарантий, даже при отсутствии прямого запрета в до­кумен­тации о закупке, с высокой вероятностью приведет к отказу в принятии обеспечения. Такой отказ может быть квалифицирован как непредоставление надлежащего обеспечения, что создает риск признания участника уклонившимся от заключения контракта, включения в реестр недобросовестных поставщиков и утраты права участия в закупках на длительный срок.

Таким образом, при структурировании обеспечения гарантийных обязательств по контрактам, заключаемым в рамках Закона № 44-ФЗ, необходимо исходить из того, что допустима только одна независимая гарантия. Любые альтернативные конструкции, «дробление» обеспечения и т.д. теперь несут не только правовую неопределенность, но и прямые риски как для поставщика, так и для заказчика.

С практической точки зрения подход Минфина актуален прежде всего для подрядчиков в строительстве, поставщиков сложного оборудования и компаний. На практике участники закупок нередко использовали несколько гарантий при поэтапной сдаче работ или невозможности получения одной гарантии на необходимую сумму.

Суды и антимонопольные органы в большинстве случаев придерживались позиции о недопустимости дробления обеспечения. Однако встречались и исключения (см. постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2024 № 19АП-2523/2024 по делу № А48-4893/2023).

В письме министерство исходит из буквального и системного толкования положений Закона № 44-ФЗ: гарантийные обязательства могут обеспечиваться независимой гарантией (ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Минфин России отмечает, что независимая гарантия должна содержать сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств, то есть, по сути, покрывать весь объем обеспечиваемых гарантийных обязательств, а также быть со сроком действия свыше срока исполнения обеспечиваемых контрактных обязательств не менее чем на один месяц. Фактически независимая гарантия рассматривается как единый и неделимый способ обеспечения исполнения обязательств по контракту.

В целом с таким подходом можно согласиться, ведь при дроблении гарантий могут быть неочевидными:

• подлежащая уплате общая сумма,

• к исполнению какого именно обязательства гарантии относятся,

• корректны ли сроки их действия.

Формальный подход Минфина России к положениям Закона № 44-ФЗ в части предоставления обеспечения прослеживался и ранее: нельзя предоставлять одну банковскую гарантию одновременно и на обеспечение исполнения контракта, и на обеспечение гарантийных обязательств (см. письмо Минфина России от 13.09.2019 № 24-03-07/70605, письмо Минэкономразвития России от 19.09.2014 № Д28и-1893).

Новое разъяснение логически продолжает общую тенденцию: каждое обеспечение должно быть самостоятельным, полным и соответствовать требованиям Закона № 44-ФЗ.

Вместе с тем прямого и недвусмысленного запрета на предоставление нескольких независимых гарантий ни в Законе № 44‑ФЗ, ни в гражданском законодательстве не содер­жится.

С учетом нового разъяснения заказчики, вероятнее всего, будут отказывать в принятии нескольких гарантий вместо одной. Для них позиция Минфина России снижает риск споров при проверках со стороны контрольно-надзорных органов.

Для поставщиков последствия более чувствительны:

• может увеличиться стоимость обеспечения, поскольку получить одну гарантию на большую сумму зачастую сложнее и дороже, чем несколько «небольших» гарантий;

• возрастает зависимость от лимитов конкретного банка-гаранта. У кредитных учреждений, как правило, есть ограничения по максимальной сумме гарантии, которую они готовы предоставить;

• станет дороже работать по долгосрочным строительным контрактам, где гарантийные обязательства могут действовать несколько лет.