В конце марта КС РФ опубликовал постановление по делу о проверке конституционности ч. 8 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» (Постановление КС РФ №12-П от 30.03.2023)[1].
Эксперты рассказали читателям «ЭЖ-Юрист» о признаках контроля, о проблемах, которые были разрешены в рамках этого Постановления и о том, как будут рассматриваться антикартельные споры.
Татьяна Стецура, ведущий юрист юридической компании «Солнцев и партнеры»
В Постановлении КС РФ подтвердил недопустимость расширительного толкования оспариваемых заявителями положений Закона о защите конкуренции, которые устанавливают строго ограниченный перечень случаев предоставления иммунитета от ответственности за заключение картельных соглашений.
В рассмотренном деле антимонопольные органы проанализировали действия двух заявителей при проведении аукционов и пришли к выводу, что общества не вели между собой конкурентную борьбу, а преследовали цель поддерживать наиболее выгодную для них цену (максимальную), по которой будут заключены контракты. За это их привлекли к ответственности по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции[2].
Пунктами 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции предусмотрены всего два вида подтвержденной аффилированности, наличие хотя бы одного из которых предоставляет группе хозяйствующих субъектов иммунитет от применения ответственности за нарушение ст. 11.
Цель заявителей при подаче жалобы в КС РФ – фактически расширить данный закрытый перечень. В частности, заявители указывали, что их аффилированность подпадает под требования другой статьи (ст. 9 Закона о защите конкуренции), определяющей понятие «группы лиц», что должно также освобождать их от ответственности за антиконкурентные соглашения на торгах. В обоснование принадлежности к одной группе лиц они указывали, что фактически и юридически конкурентами не являются, поскольку образованная ими группа лиц подконтрольна лицу, осуществляющему функции единоличного исполнительного органа обоих обществ, а потому они изначально не могли конкурировать на торгах.
Другой довод жалобы заявителей сводился к оспариванию конституционности п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции[3] в связи с тем, что она позволяет устанавливать нарушения антимонопольного законодательства без исследования фактических обстоятельств и установления реальности угрозы ограничения конкуренции.
В отношении этого довода КС РФ прекратил производство, указав тем не менее, что заявители отнюдь не по формальным основаниям были привлечены по этой статье к ответственности: «между заказчиком торгов и заявителями было достигнуто соглашение в устной форме, обеспечившее им преимущество при заключении муниципальных контрактов, которое выразилось в приоритетном доступе к аукционной документации, преднамеренном увеличении сроков строительства объекта, а также выполнении части работ по контракту до начала торгов, в связи с чем часть контрактных обязательств не могла бы быть исполнена в случае победы в аукционе иной организации».
Несмотря на то, что КС РФ старается максимально дистанцироваться от анализа фактических обстоятельств при обосновании принятого решения, можно заключить, что факт неоднократно допущенного заявителями недобросовестного поведения, формирования линии защиты о взаимосвязанности обществ уже в процессе привлечения их к ответственности также был учтен при формировании итоговой позиции по жалобе. К такому заключению можно прийти на основе следующего индуктивного вывода суда:
«Расширительное толкование оспариваемого законоположения – вопреки прямо выраженной воле законодателя - позволяло бы, в частности, имитировать существование контроля созданием совокупности указывающих на него фиктивных признаков и использовать в дальнейшем предполагаемый фактический контроль для преодоления запрета картельных соглашений на торгах, что в конечном счете препятствовало бы достижению целей антимонопольного регулирования».
Представляется, что выводы КС РФ о недопустимости создания любых оценочных и непрозрачных критериев для освобождения от ответственности за антиконкурентные соглашения позволят и дальше правоприменительным органам и участникам торгов единообразно понимать и применять исключения из запрета картеля на торгах.
Мария Канунцева, адвокат, консалтинговая компания, Kulik & PartnersLaw.Economics
Мария Щербакова, младший юрист, консалтинговая компания, Kulik & PartnersLaw.Economics
Спустя несколько месяцев после рассмотрения дела о проверке конституционности ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, КС РФ рассмотрел дело, в котором признал, что признаки контроля, указанные ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, являющиеся «антикартельными иммунитетами», нельзя толковать расширительно. Для исключения картельного соглашения между хозяйствующими субъектами одним из них в отношении другого должен быть установлен контроль определять решения через распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), или посредством осуществления функций исполнительного органа юридического лица.
Таким образом, КС РФ не поддержал иногда встречавшийся в судебной практике подход, который допускал в качестве «иммунитетов» иные формы фактического контроля.
КС РФ отметил, что хотя и нельзя отрицать обстоятельства, когда лицо действительно фактически имеет право определять условия ведения юридическим лицом экономической деятельности, однако государство, устанавливая исключение из правил применительно к запрету заключать картельные соглашения, имеет право исходить из требования о том, чтобы контроль был надлежащим образом юридически выраженным. Контроль должен быть очевидным, в частности, для заказчика и организатора торгов, позволяя им сделать выводы о реальном составе и количестве участников конкурентных процедур.
Расширительное же толкование оспариваемого законоположения – вопреки прямо выраженной воле законодателя - позволяет, по мнению КС РФ, имитировать существование контроля созданием совокупности указывающих на него фиктивных признаков и использовать в дальнейшем предполагаемый фактический контроль для преодоления запрета картельных соглашений на торгах, что в конечном счете препятствовало бы достижению целей антимонопольного регулирования.
Таким образом, хозяйствующие субъекты, участвующие в торгах, теперь должны более тщательно проверять возможность совместного участия, соотнося ее исключительно с формами контроля, указанными в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Существовавшая до сегодняшнего дня теоретическая возможность подтвердить, что хозяйствующие субъекты действовали в едином экономическом интересе, и тем самым показать отсутствие между ними реальной конкуренции, теперь исключена.
Также хозяйствующим субъектам, практикующим участие в торгах одновременно несколькими компаниями из группы лиц, необходимо внимательно следить за находящимся во втором чтении в Государственной Думе «пятым антимонопольным пакетом», разработанным ФАС России. Данный законопроект исключает антиконкурентные соглашения на торгах из антимонопольного иммунитета ч. 7 ст. 11. Закона о защите конкуренции.[4] В этой связи, важным является указание КС РФ в рассматриваемом постановлении на дискрецию законодателя как отменить или сократить исключения из предусмотренного антимонопольным законодательством запрета на картельные соглашения, так и расширить сферу действия предусмотренного им иммунитета.
Фактически КС РФ подтвердил, что не видит препятствий для исключения иммунитетов из закона и априори указал на конституционность данного положения «пятого антимонопольного пакета».
Мария Лисиченкова, юрист коллегии адвокатов Delcredere
Долгое время правоприменение сталкивалось со следующей проблемой: ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещают ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия. При этом, ч. 7 ст. 11 и ч. 6 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции допускали исключения из данного запрета для тех субъектов, которые входят в одну группу лиц, и, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.
Далее, в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции расшифровывалось понятие «контроль».
Антимонопольный орган в своих решениях указывал, что недопустимо применение расширительного толкования к категории «подконтрольности» с учетом закрытого перечня оснований, предусмотренных ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.[5]
В свою очередь, суды в своих решениях занимали различные позиции по данному вопросу. Как результат, отсутствовало единообразие в применении исключений, установленных ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, и компаниям удавалось использовать расширительное толкование «контроля» в свою пользу и тем самым подпадать под исключения применения запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия.
КС РФ сформировал правовую позицию, в соответствии с которой правомерно буквальное толкование ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Регулированием охватываются случаи, которые позволяют усматривать безусловный формально-юридически выраженный контроль и придавать его наличию определенное юридическое значение.
Благодаря этому участники группы лиц могут заблаговременно оценить выполнение условий для получения предусмотренного законом иммунитета. Расширительное толкование оспариваемого законоположения - вопреки прямо выраженной воле законодателя - позволяло бы, в частности, имитировать существование контроля созданием совокупности указывающих на него фиктивных признаков и использовать в дальнейшем предполагаемый фактический контроль для преодоления запрета картельных соглашений на торгах, что в конечном счете препятствовало бы достижению целей антимонопольного регулирования.
КС РФ признал ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции соответствующей Конституции РФ и не нашел нарушений в позиции антимонопольного органа, запрещающей расширительное толкование критериев контроля, предусмотренных ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции в связи с наличием исчерпывающего и закрытого перечня соответствующих критериев допустимости антиконкурентных соглашений.
Таким образом, КС РФ поставил точку в дискуссии о толковании понятия контроля применительно к ст. 11 и ст. 11.1 Закона о защите конкуренции.
Несмотря на позицию КС РФ, у компаний остается шанс доказать неприменение запрета к заключенным соглашениям или согласованным действиям, это исключение будет исходить не из критерия «контроль», а из критерия «отсутствие конкуренции» между хозяйствующими субъектами.
Так, ВС РФ в п. 28 Постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 обратил внимание судов на особенность рассмотрения дел об ограничивающих конкуренцию соглашениях и согласованных действиях. При рассмотрении данной категории дел должны быть разрешены судами два вопроса:
- Распространяется ли на компании исключение, установленное ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, связанное с наличием «контроля»?
- Если нет, являются ли компании конкурентами?
В том случае, если компании не являются конкурентами, то их действия не могут быть квалифицированы в качестве нарушения. Таким образом, у компаний остается возможность доказывать неприменение ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции к их действиям.
[1] Постановление КС РФ №12-П от 30.03.2023.
[2] Положениями ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения, в частности, приводят к повышению или поддержанию цен на торгах.
[3] Координация организаторами торгов или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов.