1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 270

Дополнительные требования к участнику закупки незаконны, только если направлены на предоставление преференций конкретному лицу

Требование документации о закупке, содержащее запрет на привлечение субподрядчиков или соисполнителей, относится не к требованиям, предъявляемым к участнику закупки, а к способу и порядку исполнения обязательств (Определение ВС РФ от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/2016).

Суть дела

Публичное акционерное общество (далее — ПАО, заказчик) провело открытый запрос коммерческих предложений на право заключения договоров на выполнение работ по устройству технологического проезда на шести участках.

Общество с ограниченной ответственностью (далее — общество), чья заявка на участие в закупке была отклонена в связи с отсутствием необходимых документов, обратилось в ФАС России с жалобой на действия ПАО. Общество посчитало, что заказчик не вправе устанавливать в требованиях к участникам закупки обязанность подтвердить наличие не менее трех заключенных и исполненных гражданских договоров с завершенными работами сопоставимого характера и объема, предметом которых является выполнение аналогичных предмету закупки работ.

Антимонопольный орган по результатам рассмотрения жалобы общества признал ее необоснованной, однако в решении указал на нарушение заказчиком положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ). Нарушения, по мнению ФАС России, выразились в установлении в документации о закупке требований к участникам закупки, не соответствующих нормам и принципам Закона № 223-ФЗ, например запрета на привлечение субподрядчиков (соисполнителей). Нарушением действующего законодательства ФАС России признала также установление обществом требования о предоставлении обеспечения заявки в форме денежного обеспечения или банковской гарантии, выданной одним из 17 банков, включенных в сформированный заказчиком реестр.

Поскольку выявленные при проведении проверки нарушения не повлияли на результаты проведения запроса предложений, предписание об их устранении антимонопольным органом не выдавалось.

Не согласившись с данными выводами, заказчик обратился в арбитражный суд.

Судебное разбирательство

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований заказчика о признании решения антимонопольного органа незаконным.

Во-первых, по мнению суда, предоставление банковской гарантии, выданной банком, не указанным в перечне заказчика, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам конкурса, либо на качество исполнения таких обязательств. Банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Такой перечень ведет Минфин России, на чьем официальном сайте он и размещается.

Установление запрета на возможность привлечения субподрядчиков (соисполнителей) ограничивает количество потенциальных участников запроса коммерческих предложений.

Включение заказчиком в проект договора такого условия является по своей правовой природе запретом, ограничивающим количество участников закупки, что в свою очередь ведет к ограничению конкуренции.

Поскольку участник закупки, отвечающий установленным документацией о закупке требованиям является субъектом предпринимательской деятельности, он вправе привлекать для выполнения работ третьи организации (субподрядчиков), в связи с чем установление в документации об аукционе запрета на привлечение при исполнении работ субподрядных организаций ограничивает генподрядчика в осуществлении им свободной предпринимательской деятельности.

Кроме того, положениями Закона № 223-ФЗ не предусмотрена возможность установления в закупочной документации требования о выполнении работ по контракту лично. Таким образом, вопрос привлечения третьих лиц — субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком — поставщиком.

Суды апелляционной и кассационной инстанции оставили решение суда без изменения.

Позиция ВС РФ

Судебная коллегия ВС РФ принятые по делу решение суда первой, постановления судов апелляционной и кассационной инстанций отменила, а дело направила на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В Законе № 223-ФЗ закреплены основные принципы и положения закупки товаров, работ, услуг, однако этот закон не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. При организации и проведении закупки заказчики руководствуются действующими нормативными правовыми актами: самостоятельно устанавливают порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения путем принятия положения о закупке.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона № 223-ФЗ судам необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем такие действия могут быть признаны нарушением законодательства лишь в случае, если они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Заказчик обосновывал необходимость установления дополнительных требований к участникам закупки и обращал внимание судов на особую сложность приобретаемых по спорной закупке работ, их объем и начальную стоимость в размере более 500 млн руб. по каждому лоту.

Предметом закупочной процедуры являлся выбор подрядчиков на выполнение работ по устройству технологического проезда, который представляет собой автомобильную дорогу, предназначенную для прохождения тяжелого и крупногабаритного транспорта. Строительство дороги проводится в Якутии, где средняя температура в зимний период составляет –45 градусов. Учитывая общую протяженность технологического проезда (153 км), короткие сроки выполнения работ, экстремальные температуры и опыт работы в условиях Крайнего Севера на вечномерзлых грунтах, заказчик установил в документации о закупке соответствующие требования к опыту, кадровому составу участника закупки, их техническому оснащению, а также ограничил возможность привлечения субподрядчиков (соисполнителей) для выполнения указанных работ. При этом условие документации о закупке, устанавливающее запрет на привлечение участником закупки для исполнения договора, заключенного по результатам закупочных процедур, субподрядчиков или соисполнителей, не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует положениям ст. 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур. Однако из оспариваемого решения ФАС России не следует вывод антимонопольного органа о том, что требования к участникам закупки были включены в положение в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Признавая нарушением действующего законодательства включение в документацию требования о предоставлении участником закупки банковской гарантии, выданной банком, включенным заказчиком в соответствующий перечень, антимонопольный орган не установил фактов необоснованного отказа в выдаче указанных банковских гарантий либо иного препятствия участникам закупки в их получении.