1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 4467

Недобросовестная конкуренция или недобросовестная реклама? Проблемы квалификации нарушений

Законодательство о защите конкуренции запрещает участникам рынка необоснованно завышать собственные достижения и делать некорректные сравнения с конкурентами. Законодательство о рекламе запрещает рекламодателям делать необоснованные заявления. Разные нормы — разные составы нарушений. Между тем практика показывает, что однозначно определить, когда действия хозяйствующего субъекта представляют собой нарушение норм о защите конкуренции, а когда — норм о рекламе, в ряде случаев достаточно сложно. Подробнее — в материале.

Без конкуренции невозможно успешное развитие большинства отраслей экономики. Находиться в условиях конкурентной борьбы — значит прилагать все возможные усилия для достижения результатов. Однако зачастую вместо участия в честном состязании некоторые участники пытаются действовать не вполне честными способами — негативно отзываясь о конкурентах или пытаясь присоединиться к чужому успеху.

В борьбе за потребителя широко используется такой инструмент, как реклама. С течением времени реклама приобрела такое значение, что для правового регулирования рекламной деятельности понадобилось специальное законодательство, ведь иногда содержание рекламы может быть на грани допустимого.

Может ли реклама использоваться как средство получения преимущества на рынке недобросовестным путем? Безусловно. Одновременно здесь возникает и другой вопрос: законодательство о рекламе предусматривает специальные запреты, но как они соотносятся с законодательством о защите конкуренции?

Истоки коллизии

Что общего имеют нормы Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) и Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе)? Во-первых, оба закона направлены на обеспечение эффективного функционирования товарных рынков. Во-вторых, контроль за соблюдением норм указанных законов осуществляется антимонопольными органами. А пересечение по рассматриваемому вопросу наблюдается в следующем.

В части 9 ст. 4 Закон о защите конкуренции дает определение недобросовестной конкуренции. Таковой являются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и которые при этом противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и при этом причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Примеры таких действий перечислены в ст. 14.1—14.7 Закона о защите конкуренции, причем перечень их, как следует из ст. 14.8, является открытым.

Примеры актов недобросовестной конкуренции:

  • распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

  • введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

  • некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими субъектами, и др.

В постановлении от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» Пленум ВАС РФ указал, что при анализе того, является ли конкретное совершенное действие актом недобросовестной конкуренции, следует учитывать также положения ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (1883 г.), в силу которых недобросовестной конкуренцией считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Кроме того, Закон о рекламе в ст. 5 предъявляет к рекламе общие требования: она должна быть добросовестной и достоверной, соответственно, недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

При этом недобросовестной признается реклама, которая:

1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Таким образом, реклама, которая содержит, к примеру, некорректное сравнение или вводит в заблуждение относительно потребительских свойств товара или его производителя, а также иные признаки, указанные в главе 2.1 Закона о защите конкуренции, являясь недобросовестной конкуренцией, одновременно считается и недобросовестной рекламой.

Ответственность за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена в ст. 14.3 КоАП РФ, а за недобросовестную конкуренцию — в ст. 14.33 КоАП РФ. Ввиду специального указания в ст. 14.33 КоАП РФ нарушения законодательства о рекламе не подпадают под санкции, предусмотренные для недобросовестной конкуренции. Таким образом, законодатель предусмотрел специальный механизм для предотвращения двойного вменения.

Цитируем документ

При разграничении сферы применения названных статей [14.33 и 14.3] КоАП РФ судам необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная ст. 14.3 КоАП РФ, а не ст. 14.33 КоАП РФ.

Пункт 7 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“»

Следовательно, при всем внешнем сходстве нарушений главный критерий для разграничения — способ распространения информации. Если действия, по своей сути и направленности составляющие акт недобросовестной конкуренции, выразились в распространении информации посредством рекламы, то и ответственность наступит за нарушение законодательства о рекламе.

Подобную позицию занимает и антимонопольное ведомство. ФАС России также отмечала (см. письмо от 25.06.2014 № АК/25319/14 «О соотношении норм Федерального закона „О рекламе“ и статьи 14 Федерального закона „О защите конкуренции“»), что если информация, которая содержит не соответствующие действительности сведения, некорректное сравнение, вводит потребителей в заблуждение, распространяется не только в рекламе, но и иными способами при введении товара в оборот, то она подлежит оценке на предмет соответствия антимонопольному законодательству (в части недобросовестной конкуренции).

Тем не менее правоприменительные органы сталкиваются с трудностями при квалификации таких нарушений.

Разграничение «рекламных» и «конкурентных» нарушений

Рассмотрим примеры из практики, иллюстрирующие специфику данного разграничения, и неоднозначные подходы судов и антимонопольных органов в спорных ситуациях.

Распространение информации об акции, условия которой сам магазин не смог выполнить, признали недобросовестной конкуренцией (постановление ФАС Московского округа от 30.07.2014 № Ф05-8114/2014 по делу № А40-181396/13).

Магазин проводил акцию — реализовывал товар (шоколад) по сниженной цене. По телевидению транслировали соответствующий рекламный ролик, в котором был объявлен период проведения акции — с 21 ноября по 4 декабря. Однако выяснилось, что товар, предназначенный для реализации в рамках акции, в течение срока ее проведения был в магазине не всегда. Рекламный ролик же транслировался в том числе и после того, как шоколад уже закончился (согласно объяснениям продавца).

УФАС возбудило дело по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ (ответственность за недобросовестную конкуренцию) и наложила на компанию-нарушителя административный штраф в размере 300 000 руб. Посчитав постановление антимонопольного органа незаконным, компания обратилась в суд.

Заявитель приводил следующие доводы, которые, однако, суды отклонили:

1. Нарушение следовало квалифицировать по ст. 14.3 КоАП РФ. Рассмотрев этот довод, суд кассационной инстанции указал, что нарушение законодательства о рекламе не исключает возможности привлечения к ответственности, в том числе за нарушение законодательства о конкуренции, так как в соответствии с ч. 1 ст. 4.4 КоАП РФ при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение. В данном случае факт нарушения заявителем законодательства о конкуренции установлен решением антимонопольного органа.

2. Материалами дела не доказано, что заявитель своими действиями повлиял на деятельность иных хозяйствующих субъектов. Здесь суд отметил, что рынок розничной реализации продуктов питания является конкурентным, приток определенной части потребителей в магазин, принадлежащий заявителю, способствует оттоку таких потребителей от магазинов продуктов питания других хозяйствующих субъектов — конкурентов, поэтому действия заявителя по получению преимущества в своей деятельности в виде незаконного привлечения клиентов путем распространения рекламы, не соответствующей действительности, являются недобросовестной конкуренцией, то есть нарушением ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

3. Нарушения не было, поскольку в рекламном ролике было предупреждение об ограниченной партии товара. Этот довод суд также не принял во внимание, отметив, что распространение рекламы продолжалось в том числе после окончания реализации рекламируемого товара на условиях проводимой акции.

Объяснение подобной квалификации можно найти в том, что нарушение было выявлено не антимонопольным органом, а органом прокуратуры. Анализ судебных актов показывает, что суды апелляционной и кассационной инстанций практически повторяют решение суда первой инстанции, не вдаваясь глубоко в оценку доводов заявителя.

Если одно и то же нарушение можно квалифицировать по разным нормам, антимонопольный орган может выбрать норму по своему усмотрению (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2014 № 09АП-25077/2014-АК по делу № А40-1673/14).

Компания — производитель моющих средств обратилась в антимонопольную службу с жалобой на компанию-конкурента. Дело в том, что в рекламном ролике средства для мытья посуды компании-конкурента (Х) содержалось утверждение: «Х — отталкивает жир сильнее! Х — лучшее средство по удалению жира в России!» Данное утверждение было основано на результатах собственных испытаний компании-производителя, в которых в качестве критерия выбран показатель скорости.

ФАС России посчитала сделанное в рекламе утверждение некорректным, отметив, что наряду с показателем скорости отмывания жира существует множество иных критериев, которые свидетельствуют о качестве отмывания и по которым рекламируемое средство не является лучшим на рынке. Рекламодателю было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Компания-заявитель представила доказательства (результаты проведенных сторонними организациями экспериментов) в обоснование недостоверности приведенных в рекламе компании-конкурента сведений. Но ФАС России посчитала их недостаточными для признания рекламы, в которой использовано некорректное сравнение, еще и недостоверной. Расценив такие выводы антимонопольного органа как проявление бездействия, компания обратилась в суд.

Рассмотрев спор, суд указал, что ст. 14 и 49 Закона о защите конкуренции правоотношения, связанные с рассмотрением антимонопольным органом дел о нарушении законодательства о рекламе, не регламентируют. Суд отметил также, что то обстоятельство, что ФАС России обладает полномочиями по осуществлению контроля за соблюдением юридическими лицами законодательства о рекламе, о незаконности оспариваемого компанией-заявителем бездействия антимонопольного органа свидетельствовать не может.

Это дело демонстрирует имеющее место разграничение рассмотрения составов правонарушений, предусмотренных собственно антимонопольным законодательством, и «рекламных» правонарушений. Таким образом, необходимо учитывать, что обращение с заявлением об имевшем место со стороны нарушителя факте недобросовестной конкуренции после установления в отношении тех же действий факта нарушения рекламного законодательства может оказаться безрезультатным.

Реклама может представлять собой акт недобросовестной конкуренции, и вопрос квалификации в таком случае не является принципиальным (постановление ФАС Уральского округа от 19.02.2010 № Ф09-771/10-С1 по делу № А60-23496/2009-С9).

Страховая компания распространяла информационные листовки, в которых содержалась информация о необходимости своевременно обменять полисы обязательного медицинского страхования на полисы нового образца. При этом на обороте листовок был размещен бланк заявления с указанием на необходимость сменить страховщика с прежнего на распространившего листовки.

Решением УФАС страховая компания была привлечена к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ (ответственность за недобросовестную конкуренцию). Не согласившись с этим решением, компания обратилась в арбитражный суд.

Суды сошлись с антимонопольным органом во мнении относительно наличия в рассматриваемом случае признаков недобросовестной конкуренции, отклонив следующие доводы страховой компании:

1. Распространение информационных листовок осуществлялось для контроля объема, срока и качества медицинской помощи. Как пояснил суд, предусмотренные законом обязанности контролировать объем, сроки и качество медицинской помощи возникают у страховой медицинской организации в отношении не всех застрахованных граждан, а только застрахованных в данной страховой организации. При осуществлении информирования, контроля и защиты интересов страховая организация ограничена кругом своих клиентов (застрахованных), действуя в их интересах. Кроме того, свои обязанности хозяйствующий субъект должен исполнять, не нарушая права и интересы других лиц, в соответствии с нормами законодательства, не допускающими недобросовестную конкуренцию.

2. Материалами дела не доказано, что результатом распространения листовок стал «многочисленный обмен полисов». Отклоняя этот довод, суд отметил, что доказывание «многочисленных обменов полисов» в данном случае является необязательным и не влияет на законность оспариваемого решения антимонопольного органа, поскольку обмен полисов является последствием нарушения ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

3. Распространяемые листовки являются рекламой, направленной на привлечение внимания к услугам страховой компании. Суд разъяснил, что реклама также может являться актом недобросовестной конкуренции. При таком соотношении норм Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции вопрос о квалификации в настоящем деле спорных листовок как рекламы или нерекламной информации не является, по мнению суда, принципиальным, так как информация (рекламная и нерекламная) может являться актом недобросовестной конкуренции (п. 9 ст. 4, ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе).

В данном случае действия организации можно было бы квалифицировать в соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ, поскольку распространение листовок осуществлялось в качестве рекламы.

Настройки поисковика, позволяющие пользователям видеть информацию об одной компании и ограничивающие информацию о другой, признаются недобросовестной конкуренцией (постановление УФАС по г. Москве от 17.02.2014 по делу № 4-14.33-114/77-14).

Компания «Деливери Клаб» запустила в интернете рекламную кампанию с текстом «Целая империя пиццы! Доставка; Пицца, суши, бургеры; Пицца, суши, бургеры и многое другое с доставкой на одном сайте; delivery-club.ru». Компания-конкурент с наименованием «Империя пиццы» посчитала, что этим были нарушены ее исключительные права на товарный знак «Империя пиццы» и законодательство о защите конкуренции.

Антимонопольный орган установил, что словосочетание «империя пиццы» не является единственным элементом спорного рекламного объявления и не обладает в нем самостоятельностью, поскольку более сильным элементом было словосочетание «целая империя», направленное на отражение широты ассортимента. Поэтому недобросовестного использования товарного знака конкурента здесь не было.

Но вместе с тем было выявлено, что соответствующее рекламное объявление отображается при вводе пользователем поисковой системы «Яндекс» следующих поисковых запросов: «imperia pizza», «imperiapizza», «империя пиццы москва», «империя пиццы на дом», «империя пиццы», «империяпиццы», «my pizza imperia», «mypizza», «mypizza ru» (данный факт был подтвержден компанией «Яндекс»). То есть ввод этих запросов во всех случаях приводил к показу рекламного объявления, привлекавшего внимание пользователей к услугам именно «Деливери Клаб», являющегося конкурентом заявителя на рынке обработки заказов продуктов питания.

УФАС посчитало, что компания целенаправленно использовала известность спорных словесных элементов для привлечения потребителей, желающих воспользоваться сходными услугами, и усмотрело в ее действиях признаки недобросовестной конкуренции.

Это дело иллюстрирует специфику недобросовестной конкуренции при использовании поисковой (контекстной) рекламы. В ситуации, когда пользователь ищет определенного производителя или товары, а текст рекламного объявления, отображаемого при поиске, не позволяет должным образом определить, что на рекламируемом сайте вместо искомой продукции будет представлена продукция конкурента, явно имеются признаки недобросовестной конкуренции.

Некорректное сравнение в рекламе себя с конкурентами может повлечь для рекламодателя ответственность за нарушение законодательства о рекламе (постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.08.2013 по делу № А66-7255/2012).

Одна компания, рекламируя автомобили Opel, разместила рекламную конструкцию, содержащую надпись: «ASTRA и никаких FOКУСОВ». Решением регионального УФАС компания была признана нарушившей требования п. 1 и 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. Не согласившись с решением УФАС, компания обратилась с заявлением в суд, отметив, что слово «Fокус» употреблено в рекламе в значении «искусный», «трюк», «номер», «чудеса», а не в значении модели автомобиля марки «Форд».

Суд первой инстанции, отказывая заявителю, обратил внимание, что щит, на котором была размещена спорная реклама, находится в непосредственной близости (на расстоянии 200—300 м) от салона, реализующего автомобили производства «Форд». В то же время автосалон, занимаемый компанией, рекламирующей автомобили Opel, находится в другой части города. При просмотре рекламы у потребителя объективно возникает ассоциация, связанная со сравнением автомобилей моделей «Астра» и «Фокус», которая акцентирует превосходство автомобилей «Опель Астра».

Антимонопольный орган и суды усмотрели в действиях компании некорректное сравнение марок автомобилей. С учетом того, что данное сравнение осуществлялось в рекламе, административная ответственность наступила именно за нарушение законодательства о рекламе.

***

Таким образом, несмотря на указания, содержащиеся в ст. 14.33 КоАП РФ, а также последующие разъяснения Пленума ВАС РФ, антимонопольные органы и суды не всегда успешно разрешают сложившуюся коллизию. Отчасти это вызвано несовершенством юридической техники, которое дает основания для неоднозначного толкования норм закона.

Помнить об этих особенностях важно как для тех компаний, которые ищут защиту от недобросовестных происков конкурентов, так и для тех, чей способ ведения дел предполагает довольно агрессивные методы рекламы, сопряженные с риском задеть интересы других участников рынка.