1. Главная / Консультации 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| консультации | печать | 53

СМС-рассылка и рекламный слоган: что нужно учесть при разработке рекламной стратегии?

Наша компания активно развивает свой бизнес. Мы решили провести масштабную маркетинговую кампанию и для этого привлекли специалиста по СМС-рассылке. Раньше он работал на наших конкурентов, а теперь предлагает использовать их клиентскую базу данных для рассылки СМС. Для нас это интересное предложение. Но у нас есть сомнения: не являются ли такие действия нарушением? И еще вопрос: существуют ли еще какие-то правовые риски, связанные с СМС-рассылкой, при условии, что мы не будем использовать чужую базу?
Кроме того, мы хотим также раздавать листовки и, возможно, запустить рекламу по ТВ. Наш рекламщик придумал остроумный слоган, который, с одной стороны, явно намекает на нашего конкурента, но с другой, использует общеупотребимое, созвучное с его названием слово, то есть сам конкурент не называется. Не возникнет ли у нас проблем с такой рекламой?

Обозначенная маркетинговая стратегия является достаточно рискованной. Высока вероятность, что такая реклама будет признана ненадлежащей.

Прежде всего, конкурент, базу которого планируется использовать, может потребовать признать такие действия недобросовестной конкуренцией. Так, в одном деле бывшие работники передали скриншоты клиентских баз бывшего работодателя (турагенства) для СМС-рассылки, и суд признал такие действия недобросовестной конкуренцией (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2014 № 04АП-1373/2014 по делу № А19-14061/2013).

Между тем, учитывая, что специалист привлечен к сотрудничеству на основании гражданско-правового договора, вполне вероятно, что заказчику удастся избежать ответственности. Суд или антимонопольный орган могут исходить из того, что специалист использовал базу по собственной инициативе. Так, в одном деле компания обратилась в суд с требованием признать действия общества недобросовестной конкуренций в связи с использованием составляющей коммерческую тайну клиентской базы. Было установлено, что конкурент заключил договор на рассылку СМС с ИП, который ранее оказывал аналогичные услуги заявителю и пользовался его клиентской базой. Суд отказал в признании действий общества недобросовестной конкуренцией, отметив при этом, что доказательств согласования предпринимателем с обществом списка абонентов для СМС-рассылки не имеется, совпадение номеров клиентов базы заявителя с теми номерами, по которым была сделана СМС-рассылка с рекламой услуг общества, может в равной степени являться результатом использования клиентской базы заявителя не организацией-конкурентом, а данным предпринимателем по его собственной инициативе (постановление АС Уральского округа от 12.09.2014 по делу № А07-23821/2013).

В то же время компании, вероятно, не удастся избежать ответственности за нарушения законодательства о рекламе, если кто-либо из адресатов рассылки напишет соответствующее заявление.

В части 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) определено, что реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования — товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (ч. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Распространяемая посредством СМС-сообщений информация о товарах (услугах) является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке (постановления АС Волго-Вятского округа от 09.09.2015 по делу № А38-6932/2014, от 25.08.2015 по делу № А38-5618/2014).

Ненадлежащая реклама — это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (ч. 4 ст. 3 Закона о рекламе).

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Как констатировал Пленум ВАС РФ, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от.08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“», далее — постановление № 58). Насколько согласие было явным, в каждом конкретном случае устанавливают суды или ФАС России при рассмотрении соответствующих дел.

Таким образом, рекламораспространители должны получить согласие от абонентов на получение рекламы. Если согласие не было получено, ФАС России признает такую рекламу ненадлежащей.

По поводу придуманного рекламщиком слогана сложно сделать однозначный вывод — нужно видеть саму рекламу.

В части 1 ст. 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. В соответствии с п. 1 и 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами, а также порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Пленум ВАС РФ в п. 9 постановления № 58 разъяснил, что при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

При этом не обязательно, чтобы в рекламе было указано полное фирменное наименование конкурента и его реквизиты. Как показывает судебная практика, прозрачного намека на него тоже может быть достаточно, чтобы признать рекламу ненадлежащей.

Интерес в рассматриваемом аспекте представляет постановление АС Волго-Вятского округа от 02.07.2015 по делу № А82-13466/2014. Предприниматель обратилась в управление ФАС России с жалобой относительно размещения другим предпринимателем на рекламной конструкции следующей информации: «НИКАКОГО ТАНДЕМА С ПОДДЕЛКАМИ — РИО — 100 км ИВАНОВО — оптовый текстиль центр». В обращении было указано, что оптовый текстильный центр «РИО» и областной торговый комплекс «Тандем» являются конкурентами и занимаются сдачей в аренду торговых помещений для продажи текстильных изделий. Информация о том, что в торговом комплексе «Тандем» реализуется поддельная продукция, никакими фактами не подтверждена и не соответствует действительности. ФАС России признала такую рекламу ненадлежащей, поскольку в ней указаны сведения, которые содержат некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, реализуемыми другими продавцами. Реклама порочит честь, достоинство и деловую репутацию конкурента — лица, сдающего в аренду торговые помещения для продажи текстильных изделий в торговом комплексе «Тандем», а также юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, реализующих в нем свои товары. Суды трех инстанций решение ФАС России поддержали.