Купля-продажа акций или долей в УК: риски оспаривания сделки из-за неплатежеспособности продавца

Заключение сделок купли-продажи акций или долей в хозяйственных обществах требует на каждом этапе должной осмотрительности ее участников, будь то стадия ведения переговоров, либо стадия закрытия сделки. В этой связи вспоминается крылатая фраза «Prei monituse, prei minituse» («Кто предупрежден, тот вооружен»). Чтобы обезопасить себя от наступления определенных рисков в будущем, покупателю стоит обращать внимание не только на статус приобретаемого объекта, но и на своего контрагента.

Заключая сделки по купле-продаже акций или долей в компании, стороны, как правило, обмениваются определенными заверениями об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ) или так называемыми reps and warranties в отношении своей собственной правоспособности и юридического статуса как продавца и покупателя, а также в отношении отчуждаемого объекта.

В частности, продавец и покупатель при заключении договора купли-продажи акций или долей заверяют друг друга об отсутствии у них признаков неплатежеспособности (банкротства). Тем не менее не всегда на практике данные заверения соответствуют действительности, и компания-продавец может стать несостоятельной через некоторое время либо уже при продаже актива иметь признаки неплатежеспособности и/или недостаточности имущества, о которых покупатель не имеет ни малейшего понятия.

Основным риском в такой ситуации является возможность оспаривания сделки по продаже акций или долей на основании ст. 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) кредиторами компании-продавца или ее конкурсным управляющим. Последний может предположить, что интересам кредиторов продавца, признанного банкротом, был причинен вред из-за продажи актива третьему лицу. Особенно это касается случаев, когда продавец соответствовал признакам неплатежеспособности и/или недостаточности имущества на момент заключения сделки. На практике такая ситуация происходит, когда компания-объект продается по более низкой цене, чем рыночная, в том числе когда акции или доли продаются по номинальной стоимости (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 07.11.2011 по делу № А65-34479/2009). Арбитражный управляющий может использовать основания ст. 61.2 Закона о банкротстве (см. таблицу) для оспаривания сделки и попытаться доказать факт причинения вреда имущественным интересам кредиторов.

Следует обратить внимание на формулировку ч. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве о том, что другая сторона сделки «должна была знать о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника». Этой формулировкой законодатель устанавливает определенную обязанность для покупателя — знать о наличии признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества продавца при заключении сделки.

Здесь возникает вопрос: каким же образом покупателю обезопасить себя от последствий оспаривания сделки, совершенной с продавцом, имеющим указанные требования, и действительно ли добросовестная сторона должна была знать о наличии данных обстоятельств?

Насколько реальна опасность признания сделки недействительной?

Согласно ч. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если:

• такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления;

• в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов;

• другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

При этом предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника или признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

В сделках по покупке акций или долей внимание в основном уделяется компании-объекту. Обычно перед заключением договора покупатель проявляет определенную «должную осмотрительность»: проводит сам или при помощи консультантов финансовую, налоговую и юридическую проверку (due diligence) с целью выявления определенных недостатков или обстоятельств, которые могут повлиять на сделку (подробнее о методике юридической проверки компании-объекта читайте в статье «Приобретение крупного актива: основные этапы юридической проверки», «ЭЖ», 2016, № 03).

Выявленные в ходе due diligence недостатки покупатель, как правило, использует для снижения покупной цены либо пытается минимизировать риски, договариваясь с продавцом о том, что он примет на себя обязательства возместить потери (так называемые indemnities), если таковые наступят из-за выявленных недостатков (ст. 406.1 ГК РФ). Например, если к компании-объекту в будущем могут быть предъявлены требования налоговых органов, о которых покупателю было известно при заключении сделки: гарантию об «отсутствии задолженности перед налоговыми органами» продавец ему дать не мог, поэтому дал обязательство возместить потери от возможных взысканий.

В отношении же самого продавца покупатель, как правило, не проводит финансовый, налоговый или юридический due diligence и при заключении сделки полагается на те заверения об обстоятельствах, которые перед или в момент заключения сделки дал ему продавец.

Обычно непосредственно перед заключением сделки покупатель самостоятельно либо через своего консультанта проверяет правоспособность продавца (правоспособность участников сделки по продаже долей проверяет также и нотариус (п. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 43 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. ВС РФ 11.02.93 № 4462-1). Однако тот факт, что компания-продавец имеет признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества, невозможно выявить без проверки внутренних финансовых документов.

В этой связи компания-продавец, которая отвечает признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества, является гипотетически опасной для компании-покупателя, если в конечном итоге компанию-продавца признают банкротом и конкурсный управляющий обнаружит, что сделка купли-продажи акций или долей была совершена в тот период, когда компания-продавец отвечала критериям неплатежеспособности и/или недостаточности имущества. В такой ситуации конкурсный управляющий будет принимать все возможные меры, чтобы увеличить конкурсную массу должника, в том числе путем оспаривания подозрительных сделок.

Казалось бы, для установления факта отсутствия неплатежеспособности и/или недостаточности имущества покупатель мог бы запросить финансовые документы компании-продавца и проверить, действительно ли она не является банкротом и не отвечает признакам неплатежеспособности и/или недостаточности имущества. Но должна ли компания-покупатель делать это? Что означает требование, установленное законодателем, о том, что другая сторона сделки «знала или должна была знать»? В каких случаях покупатель должен был знать о наличии данных признаков у продавца?

На эти вопросы ответил Пленум ВАС РФ в постановлении от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)“». В пункте 5 этого постановления сказано, что для признания сделки недействительной по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо (чаще всего конкурсный управляющий) доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

• сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

• в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

• другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

При этом Пленум ВАС РФ установил критерий для определения «должной заботы» в отношении заключающей договор стороны.

Цитируем документ

При решении вопроса о том, должна ли была другая сторона сделки знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько она могла, действуя разумно и проявляя требующуюся от нее по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

Согласно абз. 2 п. 3 ст. 28 Закона «О банкротстве» сведения о введении наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства подлежат обязательному опубликованию в порядке, предусмотренном названной статьей.

В связи с этим при наличии таких публикаций в случае оспаривания на основании п. 2 ст. 61.2 Закона «О банкротстве» сделок, совершенных после этих публикаций, надлежит исходить из следующего: если не доказано иное, любое лицо должно было знать о том, что введена соответствующая процедура банкротства, а значит, и о том, что должник имеет признаки неплатежеспособности.

(Пункт 7 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)“»)

Приведенная позиция Пленума ВАС РФ подкрепляется складывающейся судебной практикой: с целью доказывания цели нанесения ущерба имущественным интересам кредиторов и осведомленности контрагента об указанной цели при наличии признаков недостаточности имущества и неплатежеспособности у должника конкурсный управляющий должен представить доказательства того, что в момент заключения договора была сделана публикация о подаче заявления о признании должника банкротом (см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.09.2015 № Ф05-11185/2014 по делу № А41-31925/2013). Если такая публикация была, то осведомленность покупателя о цели причинить вред имущественным правам кредиторов путем заключения данной сделки будет предполагаться.

Что предпринять для проверки платежеспособности продавца

Несмотря на то что добросовестность сторон в гражданском обороте предполагается (п. 5 ст. 10 ГК РФ), на практике можно редко встретить разумного коммерсанта, который бы не осведомился о причинах продажи дочернего предприятия, а также о статусе продавца — его правоспособности и соответствии тем обстоятельствам, о которых он заверяет, будь то наличие всех корпоративных одобрений будущей сделки или же отсутствие рисков последующего оспаривания сделки в этой связи.

В рассматриваемой ситуации при заключении сделки купли-продажи акций или долей в уставном капитале с юридическим лицом действия добропорядочного коммерсанта являются достаточно очевидными — стороны перед заключением договора могут проверить друг друга на факты соответствия данным ими заверениям, а именно проверить в публичных источниках факт публикации о банкротстве (например, на http://bankrot.fedresurs.ru или https://kad.arbitr.ru). Речь идет о так называемом limited due diligence, включающем в себя определенный набор действий, в ходе которого проверяется продавец и достоверность данных им заверений об обстоятельствах. Соответствующая ссылка на официальный источник в договоре купли-продажи долей или акций на проверяемую дату будет служить определенной гарантией того, что покупатель проявил должную заботу и осмотрительность.

Особенности проверки платежеспособности продавца-физлица

Но как быть в ситуации, когда продавцом акций или долей выступает физическое лицо?

Такой вопрос довольно-таки часто возникает у крупных компаний, заключающих сделки купли-продажи акций или долей с физическими лицами, в особенности в области ретейла. Иностранные компании, ищущие рынок сбыта, нередко прибегают к покупке готовых торговых точек (магазинов) у физических лиц.

Поскольку с 1 октября 2015 г. физическое лицо может быть признано банкротом (Федеральный закон от 29.06.2015 № 154-ФЗ «Об урегулировании особенностей несостоятельности (банкротства) на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»), то правила об оспаривании подозрительных сделок применяются и к ним, и подозрительные сделки граждан также могут быть признаны недействительными на основании ст. 61.2 Закона о банкротстве (ст. 213.32 Закона о банкротстве). Соответственно, возник вопрос: стоит ли заключать сделки купли-продажи акций или долей с физическими лицами и каков риск-фактор, что подобные сделки впоследствии будут оспорены в суде, учитывая, что практика возбуждения дел о банкротстве физических лиц, в особенности крупных предпринимателей, участилась (см., например, определения АС г. Москвы от 09.12.2015 по делу № А40-184362/15, от 26.11.2015 по делу № А40-205872/15, г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.12.2015 по делу № А56-71378/2015)?

Чтобы минимизировать риски, необходимо прежде всего провести определенную проверку фактического коммерческого статуса физического лица на предмет возбуждения судебного производства о признании его банкротом. Сделать это можно путем проверки сведений на сайте единого федерального реестра сведений о банкротстве (http://bankrot.fedresurs.ru). Нелишней будет и ссылка на сам реестр в договоре купли-продажи доли или акций с указанием даты обращения к реестру.

Подозрительные сделки должника (таблица)

К сведению

Если акции или доли компания-покупатель приобретает по рыночной цене, определенной гарантией будет приложение к договору купли-продажи отчета независимого оценщика об оценке рыночной стоимости приобретаемых акций или долей.

Так, на днях Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда РФ рассмотрела дело об оспаривании сделки по продаже юрлицом, в отношении которого было возбуждено дело о банкротстве, принадлежащей ему 50 % доли в уставном капитале другой компании на основании п. 2 ст. 61.2 Закона «О банкротстве». Вторым участником в компании, также владевшим 50 % долей в уставном капитале, было физлицо. В декабре 2013 года в отношении юрлица было возбуждено дело о банкротстве, а в апреле 2014 введена процедура наблюдения. В январе 2014 года участник-юрлицо направил участнику-физлицу и самой компании оферту о продаже принадлежащей ему доли по цене 15 млн руб. Участник-физлицо от преимущественного права покупки доли отказался, а вот сама компания оферту участника-юрлица акцептовала и приобрела долю номинальной стоимостью около 10 млн руб. за 15 млн руб. Надо отметить, что стоимость отчуждаемой доли стороны определили на основании отчетов об оценке рыночной стоимости, подготовленных двумя независимыми оценщиками.

Полагая, что в результате совершения этой сделки имущественным правам кредиторов юрлица был причинен вред, конкурсный управляющий обратился с требованием о признании этой сделки недействительной по п. 2 ст. 61.2 Закона «О банкротстве».

Суд первой инстанции требования арбитражного управляющего удовлетворил, посчитав доказанной совокупность условий для признания договора купли-продажи недействительным: на дату совершения оспариваемой сделки у должника отсутствовало какое-либо имущество, а компания знала о цели должника причинить вред кредиторам юрлица, поскольку в силу положений ст. 19 Закона «О банкротстве» она является заинтересованным лицом.

Апелляция с таким решением не согласилась, приняв во внимание отчеты независимых оценщиков и указав, что факт равноценного встречного предоставления свидетельствует об отсутствии причинения вреда имущественным правам кредиторов. Кассация поддержала решение суда первой инстанции, дополнив его выводы также тем, что договор купли-продажи доли и вовсе является ничтожной сделкой (ст. 10 и 168 ГК РФ), так как посягает на права и охраняемые законом интересы третьих лиц, защищаемые в рамках дела о банкротстве.

Верховный суд РФ отказал в признании договора купли-продажи доли недействительным. Он указал, что одним из обстоятельств, которые должен был доказать арбитражный управляющий, является причинение вреда имущественным правам кредиторов. Но поскольку суды установили, что сделка совершена по рыночной стоимости, определенной на основании заключений независимых оценщиков, достоверность которых конкурсным управляющим не опровергнута, а должник получил денежные средства в размере, предусмотренном договором, то вреда имущественным правам кредиторов сделка не причинила. А нарушение прав участников конкретной непубличной корпорации, по мнению Верховного суда РФ, само по себе не может свидетельствовать о нарушении публичных интересов, в том числе интересов неопределенного круга лиц, а значит вывод кассации о ничтожности сделки основании на неверном применении ст. 10 и 168 ГК РФ (Определение ВС РФ от 20.05.2016 № 307-ЭС15-17789 по делу № А56-73722/2013).