Нет, в данном случае компании-подрядчику не нужно получать разрешения на работу для иностранных граждан, которые трудоустроены в американской компании. Этим должен заниматься непосредственный работодатель. Но и допускать на объект работников без разрешения на работу вы не вправе. В этом случае может грозить штраф до 800 000 руб. (за каждого иностранца).
Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников (п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»).
За привлечение к трудовой деятельности в России иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у него разрешения на работу либо патента предусмотрено наказание по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. В частности, для граждан это штраф в размере от 2000 до 5000 руб., для должностных лиц — от 25 000 до 50 000 руб., для юридических лиц — от 250 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток.
А если такое правонарушение совершено в Москве, Санкт-Петербурге, Московской или Ленинградской области, то штрафы еще выше. Так, для граждан предусмотрен штраф от 5000 до 7000 руб., для должностных лиц — от 35 000 до 70 000 руб., для юридических лиц — от 400 000 до 1 млн руб. либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток (ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ).
Привлечение к трудовой деятельности — это не обязательно оформление трудового или другого договора с иностранцем. Это фактический доступ такого лица к работам в интересах определенного заказчика (работодателя) (п. 1 примечания к ст. 18.15 КоАП РФ). А значит, в зоне риска не только подрядчик или субподрядчик, которые наняли иностранцев без разрешения на работу, но и заказчик, который допустил таких лиц к работе. Такую позицию высказывал и ВАС РФ (см. Определение ВАС РФ от 05.06.2012 № 17221/11 по делу № А40-13149/11-94-120).
Примеры из практики
В одном деле индивидуального предпринимателя как генподрядчика оштрафовали на 800 000 руб. по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ за то, что на строительном объекте заказчика работал иностранец без разрешения на работу или патента. Суд первой инстанции признал это решение незаконным. Апелляция с ним согласилась. Но кассация отменила судебные акты и отказала в удовлетворении требования о признании решения незаконным. Дело дошло до ВС РФ, который согласился с позицией кассации. ВС РФ указал, что возложение ответственности и обязанности на субподрядчиков не заменяет и не исключает обязанности генподрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также по недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу. Генподрядчик должен был проверять легальность привлечения к трудовой деятельности субподрядчиками иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление строительных работ.
Постановление ВС РФ от 29.06.2016 № 308-АД16-2457
Позже ВС РФ немного смягчил свою позицию. Так, еще в одном деле на строительном объекте было обнаружено, что работник субподрядчика является иностранным гражданином и не имеет разрешения на работу. За это к административной ответственности привлекли генподрядчика, штраф составил 250 000 руб. Генподрядчик подал заявление о признании недействительным постановления о привлечении его к административной ответственности. Он указывал, что заказчик согласовал выбор субподрядчика. А сам иностранец являлся работником субподрядчика.
Суды трех инстанций признали генподрядчика виновным и отказали в удовлетворении его заявления. Но ВС РФ отменил их судебные акты и прекратил производство по делу. Суды не учли буквальное толкование ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, согласно которой административной ответственности подвергается, в частности, лицо, осуществившее непосредственное привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу либо патента. В данном случае таким лицом, которое непосредственно привлекло к труду иностранного работника, генподрядчик не являлся. Также ВС РФ отметил, что наличие в государственном контракте условий о необходимости соблюдения генподрядчиком требований миграционного законодательства не свидетельствует о том, что он является субъектом вменяемого административного правонарушения, поскольку материалами дела достоверно не подтверждено, что именно он допустил к выполнению работ либо использовал труд иностранного работника.
Постановление ВС РФ от 21.02.2018 № 38-АД17-5
Подобная позиция прослеживается еще в одном постановлении ВС РФ. Индивидуального предпринимателя оштрафовали за то, что она допустила к работе по уборке территории иностранного работника без разрешения на работу. В суде индивидуальный предприниматель доказала, что сдавала территорию в субаренду субарендаторам и сама иностранных работников не привлекала. ВС РФ прекратил производство по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.
Постановление ВС РФ от 01.10.2018 № 18-АД18-51
Тем не менее нижестоящие суды по-прежнему привлекают к административной ответственности генподрядчиков и заказчиков, даже если иностранец был трудоустроен у субподрядчика и именно он привел нелегального работника на объект.
Пример из практики
В одном деле проверяющие выявили, что иностранец без разрешения на работу работал в интересах заказчика. В суде выяснилось, что компания не заключала трудовой или другой договор с иностранным работником. У нее был заключен договор подряда с физлицом на проведение этих работ, и именно это физлицо привело иностранца без разрешения на работу на объект заказчика. Несмотря на это, суды согласились со штрафом для заказчика. Они указали, что физлицо по договору подряда являлось не подрядчиком, а посредником между заказчиком и иностранным работником. ВС РФ отказал в передаче этого дела на рассмотрение коллегии.
Определение ВС РФ от 26.04.2019 № 307-ЭС19-5522 по делу № А56-60428/2018
При этом штраф грозит и субподрядчику, который взял на работу иностранного работника без разрешения на работу и привел на объект заказчика (генподрядчика). Например, такая ситуация была в постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2019 по делу № А25-1260/2019.
В вашей ситуации к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ могут привлечь как компанию-генподрядчика, так и субподрядчика или заказчика, поскольку иностранные работники будут трудиться в интересах каждого из этих лиц. Причем больше вероятности, что в первую очередь оштрафуют генподрядчика или заказчика, а не субподрядчика, который фактически нанял иностранцев без документов. Причем если уполномоченный орган привлечет компанию к ответственности, то штраф придется заплатить в отношении каждого нелегального работника. То есть если их будет 10 человек, то с минимальным штрафом (250 000 руб.) придется заплатить 2,5 млн руб. (прим. 2 к ст. 18.15 КоАП РФ).
Чтобы минимизировать риски, нужно в договоре с субподрядчиком закрепить условие о том, что все лица, которые будут выполнять работы на объекте заказчика, должны иметь разрешения на работу на территории РФ или патент. Также нужно предусмотреть, что если генподрядчика оштрафуют из-за привлечения субподрядчиком иностранцев без соответствующих документов, то субподрядчик обязан возместить убытки в виде взысканного с генподрядчика штрафа (также можно включить в договор условие о возмещении судебных расходов или выплате дополнительного штрафа в конкретном размере).
