1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 1466

Налоговые проверки: оплошности налоговиков на руку компаниям

Как показывает судебная практика, налоговики нередко допускают ошибки при проведении проверок. Такие огрехи контролеров выгодны компаниям, так как позволяют отменить решение по проверке в вышестоящем налоговом органе либо в суде. Рассмотрим наиболее распространенные оплошности налоговиков, которые касаются процедурных моментов мероприятий налогового контроля.

При проведении мероприятий налогового контроля налоговики обладают широкими полномочиями. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговой инспекции в пределах своей компетенции посредством:

— налоговых проверок (камеральных и выездных);

— получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора;

— проверки данных учета и отчетности;

— осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода или прибыли;

— других форм, предусмотренных Налоговым кодексом (ст. 82 НК РФ).

При этом инспекторы должны строго придерживаться установленного Налоговым кодексом регламента. Ведь существенные нарушения могут быть поводом для отмены решения инспекции вышестоящим налоговым органом или судом (п. 14 ст. 101 НК РФ). Такими нарушениями являются:

— лишение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя;

— необеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения;

— иные нарушения, если они привели к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Рассмотрим, какие оплошности налоговиков суды относят к иным нарушениям.

Истребование документов

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта нарушений налогового законодательства руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца — при проверке консолидированной группы налогоплательщиков или иностранной организации), дополнительных мероприятий налогового контроля (ч. 6 ст. 101 НК РФ). Напомним, что в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля могут проводиться истребование документов, допрос свидетеля, проведение экспертизы

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость их проведения, указываются срок и конкретная форма проведения. Налоговики вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемой компании, эти документы (информацию) (п. 1 ст. 93.1 НК РФ). При этом в поручении налоговики должны указать, при проведении какого мероприятия налогового контроля возникла необходимость в представлении документов (информации), а при истребовании информации относительно конкретной сделки отражаются также сведения, позволяющие идентифицировать эту сделку.

Как показывает практика, многие налогоплательщики считают, что налоговики должны указывать в требовании точные реквизиты документов и истребовать только те документы, которые, по мнению компании, имеют отношение к проверке. Но, как свидетельствует судебная практика, налоговый орган вправе при истребовании документов не указывать точные реквизиты, если они неизвестны, но обязан сформулировать требование таким образом, чтобы из него было ясно, какие документы, за какой период и в отношении кого им истребуются (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2018 по делу № А40-112960/2018, АС Московского округа от 13.12.2016 по делу № А40-25588/2016)

Компании не вправе оценивать обоснованность истребования налоговиками у него документов и решать вопрос об отказе в их представлении (решения АС г. Москвы от 06.08.2018 по делу № А40-112960/2018, от 28.04.2018 по делу № А40-184445/2017, постановления АС Московского округа от 27.09.2017 по делу № А40-9963/2017, Дальневосточного округа от 15.05.2017 по делу № А24-4380/2016 (Определением ВС РФ от 15.09.2017 № 303 КГ17-12370 отказано в передаче дела для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии ВС РФ), Определения ВС РФ от 15.09.2017 № 303-КГ 17-12370, от 13.02.2017№ 307-КГ16-20148).

Как видите, с этой стороны оспорить требования проверяющих будет сложно. Однако налоговики допускают нарушения в проведении процедуры истребования документов при проведении мероприятий дополнительного налогового контроля. Нередко такой контроль используется налоговиками с целью затягивания налоговой проверки. Специалисты налоговой службы не раз заявляли, что затягивание, а в некоторых случаях — нарушение процессуальных сроков, приводит к неэффективному использованию ресурсов налоговых органов, длительности проводимых налоговых поверок, увеличению количества обращений (жалоб), поступающих в налоговые органы, несет репутационные риски ФНС России и ее территориальным органам (письмо ФНС России от 10.01.2019 № ЕД-4-2/55).

Но на практике налоговики зачастую игнорируют наличие необходимого обоснования проведения мероприятий дополнительного налогового контроля, а также истребования дополнительных документов. Ведь дополнительные контрольные мероприятия безо всякой причины назначаться не могут и приводят к безосновательному затягиванию налоговой проверки. Приведем пример.

Налоговики провели камеральную проверку в отношении первичной налоговой декларации по НДС и направили в адрес компании требование о предоставлении документов. Компания его исполнила (направила необходимые документы, а также книги покупок и продаж).

Налоговики составили акт, что в нарушение п. 8 ст. 171 НК РФ компанией занижена налоговая база по полученным авансовым платежам.

При представлении уточненной декларации компания исправила задвоенность счетов-фактур на аванс. По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля инспекторы приняли решение о привлечении компании к ответственности. Организация обратилась в суд.

Арбитры отметили, что фактически инспекция ограничилась формальной констатацией вывода о необоснованности заявления налоговых вычетов, не проверив и не опровергнув при этом документы и пояснения компании. Суд признал указанные выше нарушения проверяющих существенными. Контролеры не учли и не дали надлежащую оценку документов и данных уточненной налоговой декларации компании, поданной в пределах установленного инспекцией срока на ее представление.

Кроме того, на момент принятия решения о проведении дополнительных мероприятиях налогового контроля и требования о представлении документов налоговики уже располагали результатами контрольных мероприятий в отношении проверяемой компании (в том числе по тем эпизодам, которые описаны в акте камеральной налоговой проверки). Арбитры указали, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля должно иметь определенные основания, то есть должно быть мотивировано. При этом инспекцией истребована информация, не имеющая отношения к тем обстоятельствам, которые изложены в акте проверки, в том числе все первичные и сводные бухгалтерские документы по первичной налоговой декларации.

В результате суд пришел к выводу, что указанные действия противоречат нормам действующего законодательства и являются основанием для отмены решения налогового органа о привлечении компании к ответственности за налоговое правонарушение (постановление АС Северо-Кавказского округа от 25.05.2018 по делу № А63-9534/2015).

Рассмотрение материалов налоговой проверки

Акт налоговой проверки, а также представленные компанией письменные возражения по нему должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа (п. 1 ст. 101 НК РФ). И по результатам такого рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа принимается решение о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Федот, да не тот

Вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля не тем руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, который рассматривал указанные материалы, в том числе возражения соответствующего лица, и непосредственно исследовал все имеющиеся доказательства, является существенным нарушением процедуры рассмотрения (п. 42 постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57). Это связано с тем, что компания лишается возможности дать пояснения относительно содержащихся в акте и иных материалах выводов непосредственно тому должностному лицу налогового органа, которое вынесло решение (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2017 по делу № А40-255216/16).

Такая же процедура действует и в отношении проверок, проводимых Пенсионным фондом. Данный вывод подтверждается судебной практикой. Так, в постановлении АС Западно-Сибирского округа от 08.12.2017 по делу № А27-18632/2016 рассмотрение материалов проверки компании осуществлялось заместителем руководителя ПФР, а решение принято и подписано руководителем ПФР, то есть лицом, не принимавшим участие в рассмотрении материалов проверки. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что ПФР нарушен порядок рассмотрения материалов проверки и принятия решения по ее итогам, что является самостоятельным, безусловным основанием для признания оспариваемого решения недействительным. Ссылку ПФР на то, что при рассмотрении материалов проверки участвовала заместитель руководителя на основании должностной инструкции, кассационной судебной инстанцией не принято в качестве основания для отмены судебных актов.

Фатальная забывчивость

К существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В пункте 40 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 указано, что в силу п. 14 ст. 101 и п. 12 ст. 101.4 НК РФ неизвещение либо ненадлежащее извещение лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, о месте и времени рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа соответствующих материалов является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения и, следовательно, основанием для отмены решения, вынесенного по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, если только в ходе судебного разбирательства не будет установлено, что указанное лицо фактически приняло участие в рассмотрении соответствующих материалов.

Следует отметить, что, по мнению налоговиков, процедура извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки будет считаться соблюденной в случае, если они известили компанию о дате и месте рассмотрения материалов проверки путем направления соответствующего извещения заказным письмом с уведомлением о вручении (письмо ФНС России от 22.08.2014 № СА-4-7/16692).

На практике встречаются ситуации, когда лицо, в отношении которого проводилась проверка, не было надлежащим образом извещено о ее результатах и тем самым не обеспечена возможность его участия в рассмотрении материалов проверки. Это свидетельствует о нарушении налоговым органом положений ст. 101 НК РФ, о невыполнении требований об обеспечении возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, при котором компания лишается права знать об установленных фактах правонарушения, а также представить свои пояснения и возражения на них. Данный факт является существенным нарушением, самостоятельным и безусловным основанием для признания решения налоговиков о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 29.03.2018 по делу № А33-22682/2016).

В подобных ситуациях суды отмечают, что налогоплательщику не была обеспечена возможность предоставления объяснений по приведенному инспекцией в решении расчету налоговых обязательств, что лишает предпринимателя права представить мотивированное возражение и, соответственно, нарушает его права, предусмотренные cт. 100 и ст. 101 НК РФ. В связи с этим суды отменяют решения налоговых органов (постановление АС Северо-Кавказского округа от 11.12.2017 по делу № А53-16642/2016).

Указанный вывод подтверждается правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.02.2008 № 12566/07.

Суд также не принимает в качестве надлежащего уведомление о дате и времени рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, направленное в адрес компании за несколько рабочих дней до назначенной даты (например, за 3 дня). Так, в постановлении АС Поволжского округа от 28.02.2018 по делу № А12-13646/2017 была рассмотрена следующая ситуация.

Заказное письмо с извещением компании о времени и месте рассмотрения материалов проверки не было ей вручено. Органы почтовой связи только проставили отметку о невручении, в связи с неудачной попыткой вручения. Таким образом, налоговики по окончании проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не известили компанию о времени и месте рассмотрения материалов проверки, тем самым лишили ее возможности представить соответствующие возражения.

Бывают случаи, когда налоговики адресуют извещение (отправляют телефонограмму) не директору налогоплательщика, а сотруднику компании, который не является законным либо уполномоченным представителем заявителя в налоговых отношениях. В подобных случаях суды приходят к выводу, что телефонограмма не может быть принята в качестве достоверного доказательства надлежащего извещения заявителя о дате и времени рассмотрения материалов проверки (постановление АС Западно-Сибирского округа от 17.10.2016 по делу № А45-22049/2015).

Мой адрес не дом и не улица

Еще одна распространенная ситуация. Налоговики направляют извещение о рассмотрении материалов проверки по юридическому адресу налогоплательщика, но компания фактически находится по другому адресу и, соответственно, не знает о направленном извещении. Может ли данный факт послужить основанием для отмены решения проверяющих?

В соответствии с п. 3 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (ст. 165.1 ГК РФ), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными лицом, даже если оно не находится по указанному адресу (постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 61, АС Дальневосточного округа от 20.07.2018 по делу № А51-10495/2017).

Как видите, компания обязана обеспечить получение информации и корреспонденции, которая ей направляется, и, соответственно, риск неполучения такой информации и все негативные последствия несет именно она.

Но случается, что и налоговики допускают небрежность и направляют извещение о дате и времени рассмотрения материалов проверки не по юридическому адресу компании (в связи с отсутствием по этому адресу), а по фактическому адресу нахождения проверяемой организации. В таких ситуациях суды отмечают, что обязанность налогового органа о направлении извещений по юридическому адресу налогоплательщика вытекает из прямого указания закона и не связано с нахождением или ненахождением организации по данному адресу. Поэтому ненаправление инспекцией извещения по юридическому адресу свидетельствует о несоблюдении налоговым органом требований законодательства о надлежащем извещении, что прямо рассматривается законом как существенное нарушение прав участника налоговых отношений (постановление АC Северо-Западного округа от 12.04.2016 по делу № А13-14571/2014).

Известили, но слушать не стали…

В случае явки представителя на рассмотрение налоговики обязаны его заслушать, рассмотреть представленные им доказательства и пояснения, составить протокол рассмотрения материалов налоговой проверки (п. 4 ст. 101 НК РФ).

На практике встречаются ситуации, когда налоговики игнорируют процедуру рассмотрения материалов. Примером может служить спор, рассмотренный в постановлении АC Уральского округа от 23.10.2018 по делу № А60-69803/2017.

Представитель компании явился к назначенному времени в налоговый орган. Однако рассмотрение акта проверки заместителем начальника инспекции в присутствии представителя компании не проводилось, ему вручили уже готовое решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и извещение о рассмотрении материалов налоговой проверки. Организация посчитала, что налоговики нарушили существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки, и обратилась в суд.

Но суды трех инстанций, а затем и Верховный суд РФ (Определение от 15.02.2019 № 309-КГ18-25793) встали на сторону налоговиков. Арбитры пришли к выводу о том, что данные обстоятельства не являются безусловным основанием для отмены оспариваемого решения. По их мнению, безусловным основанием для отмены решения, которое принято по итогам налоговой проверки, является только необеспечение компании возможности участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять объяснения.

Акт без документов

Положения Налогового кодекса возлагают на налоговиков обязанность вручения компании одновременно с актом налоговой проверки документов, подтверждающих факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки (п. 3.1 ст. 100 НК РФ, письмо ФНС России от 10.01.2019 № ЕД-4-2/55).

Например, в постановлении АС Уральского округа от 26.04.2018 по делу №А34-12498/2016 судьи отметили, что в нарушение положений п. 3.1 ст. 100 НК РФ документы, исследованные инспекцией в ходе проверки и подтверждающие факты нарушений, приложены к акту проверки и представлены для ознакомления компании не в полном объеме. Часть документов, ссылка на которые содержится в акте и оспариваемом решении, датированы ранее начала проверки и не представлены в материалы дела, в связи с чем не могут быть использованы в качестве доказательств совершения соответствующих налоговых правонарушений.

А в постановлении от 04.12.2018 по делу № А49-9455/2017 АС Поволжского округа указал, что непредставление налогоплательщику существенного объема материалов налоговой проверки является существенным нарушением его прав, а также процедуры оформления и рассмотрения результатов проверки.

Вместе с тем неприложение выписок по расчетным счетам контрагентов к акту проверки не относится к тем нарушениям процедуры рассмотрения материалов проверки, предусмотренным п. 14 ст. 101 НК РФ, которые влекут безусловную отмену решения инспекции (постановление АС Северо-Кавказского округа от 12.02.2019 по делу № А63-3352/2017).

Проведение экспертизы

Начнем с общего порядка назначения и проведения экспертизы. Он регулируется положениями ст. 95 НК РФ. Отметим, что в этой норме Кодекса установлены правила поведения не только налоговиков и эксперта, но и компании. В некоторых ситуациях для участия в налоговых проверках на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Решение о проведении экспертизы принимает должностное лицо налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В соответствующем постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование компании, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

При назначении и производстве экспертизы компания имеет право:

— заявить отвод эксперту;

— просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

— представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

— присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

— знакомиться с заключением эксперта (п. 7 ст. 95 НК РФ).

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемую компанию и разъяснить ее права, о чем составляется протокол.

В случае несогласия с результатами экспертизы компания вправе ходатайствовать о назначении повторной экспертизы, а не заявлять в суде постфактум о несогласии с результатами экспертизы (п. 10 ст. 95 НК РФ, постановление АС Северо-Кавказского округа от 28.01.2019 по делу № А63-18244/2017).

На практике налоговики нередко нарушают порядок и саму процедуру проведения экспертизы. Об этом свидетельствует судебная практика. Примером может служить спор, рассмотренный в постановлении АС Волго-Вятского округа от 28.12.2018 по делу № А82-2942/2018.

При получении налоговой декларации по ТКС налоговиками было установлено визуальное несоответствие подписи директора, проставленной в доверенности от 04.04.2016, подписи, имеющейся в материалах регистрационного дела юридического лица. Налоговики провели экспертизу (эксперт — ФБУ «Ярославская лаборатория судебной экспертизы»), которой было установлено, что подпись от имени директора, расположенная в доверенности от 04.04.2016, выполнена не директором, а другим лицом с подражанием. В результате налоговики пришли к выводу, что квалифицированный сертификат ключа проверки электронной подписи директора используется неустановленными лицами. А доверенность от 04.04.2016 не соответствует требованиям ст. 185.1 ГК РФ и п. 3 ст. 29 НК РФ и, соответственно, не является основанием для получения от имени компании квалифицированного сертификата ключа проверки ЭЦП.

Однако суд не принял ссылку налогового органа на результаты экспертного заключения. Экспертиза подписей проведена только по условно-свободным образцам подписей без получения налоговым органом экспериментальных образцов подписей директора. Таким образом, не соблюдена методика проведения почерковедческой экспертизы, предусматривающая обязательное наличие сравнительных образцов в виде свободных, условно-свободных и экспериментальных образцов подписей. Возможность получения экспериментальных образцов подписей директора у инспекции имелась, поскольку директор неоднократно являлся на допросы в инспекцию.

Кроме того, налоговиками был нарушен порядок назначения, проведения экспертизы, в том числе право на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, право заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта. О назначении экспертизы компания не была уведомлена, права ей не разъяснили, с заключением не ознакомили. Напротив, в течение нескольких месяцев компания была лишена возможности дать какие-либо объяснения, о существовании заключения эксперта узнала, только получив решение Управления по своей жалобе. Поэтому результаты экспертизы не были приняты судом в качестве надлежащих доказательств неправомерных действий компании.

Если в приведенном деле налоговики не ознакомили компанию с назначением и, соответственно, с результатами проведенной экспертизы, то в другом споре налоговики поставили в известность компанию о проведении экспертизы, но только постфактум — после окончания экспертизы. В связи с этим стала невозможной реализация компанией своих прав, то есть возможности ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы, задавать вопросы эксперту и т.п. И поэтому единственное доказательство налоговиков, подтверждающее, по их мнению, факт подписания документов неустановленными лицами (заключение эксперта), было отклонено судом в связи с наличием существенных нарушений (постановление АС Московского округа от 28.12.2017 по делу № А40-5888/2017).

Иногда налоговики проводят исследование подписей, получают соответствующую справку, не называя данные мероприятия экспертизой. Исследование почерка и подписей является почерковедческой экспертизой, в связи с чем к рассматриваемым правоотношениям применимыми являются нормы, закрепленные в ст. 95 НК РФ. Используемые методы не принимаются судами в качестве надлежащего доказательства, если:

— в рассматриваемом исследовании не описаны методика его проведения, не названы частные признаки, отличие которых позволило лицу, его производившему, прийти к изложенным в справке выводам;

— справка не содержит уведомления лица, производившего исследование, об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что лишает ее признаков допустимости (ст. 68 АПК РФ).

К такому выводу пришли арбитры в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2017 по делу № А50П-100/2017.

Еще одной ошибкой является проведение экспертизы лицом, которое не указано в постановлении о назначении экспертизы. Например, проведение экспертизы было поручено эксперту Макарову, а фактически экспертиза проведена другим лицом — Анисимовой, которая, исходя из предоставленных документов, не имела опыта работы в проведении почерковедческой экспертизы (решение АС Тульской области от 13.07.2018 по делу № А68-5026/2016).

Следует отметить, что экспертиза не является единственным доказательством недостоверности документов и совершения компанией налогового правонарушения (постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2016 по делу № А68-10575/2015, кассационная жалоба возвращена постановлением АС Центрального округа от 28.02.2017).

Выемка документов

Налоговики при проведении проверок вправе производить выемку документов у компаний в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены (подп. 3 п. 1 ст. 31 НК РФ). Так, одним из оснований для выемки является систематическое непредставление документов налоговикам (Определение ВС РФ от 10.12.2018 № 302-КГ18-20113).

Выемка производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа и производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов (п. 1 ст. 94 НК РФ). При этом понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.

До начала выемки должностное лицо налогового органа предъявляет постановление о производстве выемки и разъясняет присутствующим лицам их права и обязанности (п. 3 ст. 94 НК РФ).

Зачастую действия налоговиков по производству выемки документов осуществляются и оформляются с нарушением норм ст. 94 НК РФ. Это на руку компаниям, поскольку оплошности налоговиков лишают процедуру выемки юридической силы и, соответственно, доказательства не могут быть использованы как надлежащие доказательства. И таких примеров в судебной практике немало.

Так, в решении АС Тульской области от 13.07.2018 по делу № А68-5026/2016 был рассмотрен следующий спор.

В ходе проверки налоговики осуществили выемку документов на территории ЗАО «Первомайский завод ЖБИ». В соответствующем постановлении указано об изъятии документов на территории ЗАО «Новомосковский завод ЖБИ», то есть фактически в постановлении поименовано другое юридическое лицо.

В нарушение п. 8 ст. 94 НК РФ постановление о производстве выемки не содержит достаточного обоснования выемки документов налогоплательщика и оснований для того, чтобы считать, что подлинники документов будут уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены. Перед изъятием оригиналов документов налоговиками во время проведения документальной проверки были получены копии всех изымаемых документов.

Выемка документов фактически производилась проверяющими в отсутствие понятых, которым не разъяснены их права и обязанности и не предъявлялись изымаемые документы. А это, в свою очередь, нарушает положения ст. 94, 98, 99 НК РФ.

Протокол об изъятии документов составлялся два раза:

— первый раз в момент фактической выемки документов в отсутствие понятых, без ознакомления руководства и представителей организации с постановлением (протокол был получен руководителем позже факта изъятия документов);

— второй раз протокол о производстве выемки составлен позже. Выемка документов фактически не производилась, поскольку они были изъяты ранее, а дважды изъять одни и те же документы невозможно.

О том, что документы ранее изымались, свидетельствует опись изъятых документов и предметов. Опись подписана налоговым инспектором и руководителем компании. Подписи понятых на документе отсутствуют.

Налоговики, пытаясь исправить допущенные огрехи при проведении выемки, представили руководителю компании описи на подпись.

В протоколе, имеющимся у налоговиков, отражено, что все изымаемые документы и предметы предъявлялись понятым (которые являются работниками инспекции) и другим лицам, участвующим в производстве выемки. Однако из документа следует, что непосредственно при производстве выемки понятые не присутствовали, предложение с просьбой быть понятыми к ним поступило, когда документы уже были фактически изъяты.

При таких обстоятельствах действия налогового органа по производству выемки документов осуществлены и оформлены с нарушением норм налогового законодательства, поскольку выемка документов произведена фактически без присутствия понятых, что является нарушением прав и законных интересов налогоплательщика.

Кроме того, приглашенные понятые являются сотрудниками налоговой службы. А исходя из ст. 94 и п. 4 ст. 98 НК РФ работники налоговой инспекции не могут выступать в качестве понятых при проведении выемки документов, поскольку находятся в служебной зависимости от руководителя налогового органа, в связи с чем не исключается вероятность заинтересованности этих лиц при проведении выемки документов.

Вместе с тем перечень допущенных налоговиками нарушений не привел к отмене вынесенного решения. Во-первых, сама по себе допущенная техническая ошибка в указании наименования компании не является существенной, тем более что указаны правильные ИНН, КПП и адрес, что позволяет определить компанию, у которой будет проведена выемка. Во-вторых, в качестве понятого был приглашен водитель налоговой инспекции, а он не подпадает под понятие должностного лица.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что налоговиками допущена техническая ошибка (опечатка) при производстве выемки, но эта ошибка не повлекла нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Таким образом, не любое нарушение процедуры может быть основанием к отмене решения налогового органа, а лишь то, которое привело или могло привести к принятию неправомерного решения.

Но в данном деле налоговиками была собранная достаточная доказательственная база неправомерности применения налоговых вычетов по НДС. И на этом фоне допущенные технические огрехи при выемке документов не привели к искажению выводов налоговиков.

Суды отмечают, что постановление налогового органа о выемке документов может быть признано незаконным и нарушать права компании, если в постановлении о выемки отсутствует мотивировка вывода налогового органа о наличии возможности уничтожения и сокрытия налогоплательщиком документов, а в качестве основания для выемки в постановлении приведена только формулировка п. 14 ст. 89 НК РФ (постановление АС Центрального округа от 30.05.2018 по делу № А48-5582/2016).