В предыдущих номерах журнала мы уже рассказывали о том, как складывается правоприменительная по новой главе 2.1 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), в которой установлены запреты на различные формы недобросовестной конкуренции. В предлагаемой статье анализируется практика по одной из форм недобросовестной конкуренции — некорректному сравнению. В частности, приводится алгоритм действий антимонопольных органов по установлению рекламодателя, допустившего некорректное сравнение в интернет-рекламе.
Статьей 14.3 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром. До 5 января 2016 г. аналогичный запрет содержался в ст. 14 данного закона.
К сведению
Понятие недобросовестной конкуренции раскрывается в ст. 4 Закона о защите конкуренции. Это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
В соответствии со ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:
1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;
2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;
3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.
Напомним, что в начале 2016 г. вступил в силу так называемый «четвертый антимонопольный пакет» — Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 275-ФЗ). Законом № 275-ФЗ в Закон о защите конкуренции была введена новая глава 2.1, в которой детализирован перечень форм недобросовестной конкуренции. Но по существу эта глава (ст. 14.1—14.8) указывает на те же формы недобросовестной конкуренции, которые предусматривались прежней ст. 14 «Запрет на недобросовестную конкуренцию» данного закона.
Особенности применения положений Закона № 275-ФЗ Федеральная антимонопольная служба разъяснила в письме от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении “четвертого антимонопольного пакета”» (далее — письмо № ИА/74666/15), которое издано в целях единообразного применения Закона № 275-ФЗ территориальными органами ФАС России. Виды некорректного сравнения также разъяснены в п. 9.3 письма № ИА/74666/15.
Суть нарушения
Проявлением недобросовестной конкуренции в виде некорректного сравнения может быть:
1) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;
2) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;
3) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности конкурента и (или) его товара.
Как следует из разъяснений, приведенных в письме № ИА/74666/15, первый вид некорректного сравнения имеет отношение к неограниченному кругу конкурентов и (или) их товаров.
Второй вид — распространяется на некорректное сравнение с конкретным конкурентом (товаром).
Третий вид некорректного сравнения согласно письму № ИА/74666/15 предполагает, что такое сравнение построено с использованием неправильных логических операций таким образом и что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута.
Стоит отметить, что некорректное сравнение так же, как и любое иное сравнение, может быть двух видов: негативное и позитивное. При негативном сравнении хозяйствующий субъект стремится принизить товары конкурента, превознося свои. Позитивное сравнение, напротив, не ослабляет репутацию товара конкурента, а использует ее.
Судебная практика
Так же, как в случаях дискредитации и введения в заблуждение, большинство дел, рассматриваемых в судах на предмет некорректного сравнения, касаются применения отмененной ст. 14 Закона о защите конкуренции. В то же время и в таких делах судьи нередко апеллируют к новым нормам.
Практика ВС РФ
В качестве иллюстрации приведем дело, в котором истец столкнулся с вторым видом некорректного сравнения, причем негативным (Определение ВС РФ от 20.03.2017 по делу № 305-ЭС16-17606, А41-947/2016).
В этом деле истец требовал признать распространение видеоролика в интернете недобросовестной, недостоверной рекламой и недобросовестной конкуренцией и обязать ответчика прекратить распространение недобросовестной и недостоверной рекламы. Но столкнулся с непониманием со стороны судей в трех судебных инстанциях.
Суть дела
ООО «Челябинский компрессорный завод» (далее — ООО «ЧКЗ») является производителем компрессорного оборудования ряда моделей с разными характеристиками. Одним из конкурентов истца на рынке выступает ООО «Торговый дом “РЕМЕЗА”» (далее — ООО «ТД “РЕМЕЗА”»), которое в свою очередь является дилером ЗАО «Ремеза».
В работе по продвижению продукции ЗАО «Ремеза» использует свой «канал» на интернет-сервисе «YouTube» — «Компрессорное оборудование REMEZA» и собственный сайт www.remeza.org.
Как указал истец, 09.09.2015 ответчик разместил на своем канале YouTube трехминутный видеоролик, в котором руководитель отдела ООО «ТД “Ремеза”» рассказывал о ЗАО «Завод железобетонных изделий № 1», а также о продукции ООО «ЧКЗ».
Ссылка на данный видеоматериал также была размещена на Интернет-сайте ответчика.
По мнению истца, из видеоролика следует, что недостаток компрессорного оборудования ООО «ЧКЗ» носит системный характер, поскольку речь идет о неизмеримом количестве компрессорного оборудования. При этом размещенные ответчиком заявления создают или могут создать у потенциальных покупателей компрессорного оборудования впечатления о том, что истец не способен создать продукцию, соответствующую требованиям покупателей, что угрожает деловой репутации истца. Согласно заявлению главного энергетика компании — потребителя продукции ООО «ЧКЗ», оборудование истца «часто не отключается». Между тем, частое отключение продукции возможно лишь при ненадлежащей его эксплуатации, о которой не идет речь в видеоролике, что случается с любым компрессорным оборудованием, которое имеет автоматическую защиту от перегрева системы охлаждения.
Полагая, что размещенный видеоролик отвечает признакам недобросовестной, недостоверной рекламы и недобросовестной конкуренции, общество обратилось в суд.
Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями апелляционного суда и суда округа, в удовлетворении требований истца отказано.
Позиция ВС РФ
Заявитель, ссылаясь на существенное нарушение судами норм материального права, неправильное толкование судами норм Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), обратился в ВС РФ с жалобой о пересмотре судебных актов в кассационном порядке. Эта жалоба была передана в судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ.
Основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией ВС РФ судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (ч. 1 ст. 291.11 АПК РФ).
Судебная коллегия посчитала, что жалоба ООО «ЧКЗ» подлежит удовлетворению, а принятые по делу судебные акты — отмене по следующим основаниям.
Отказывая истцу в удовлетворении исковых требований, суды указали на то, что оспариваемые выражения не содержат указаний на конкретные факты нарушения действующего законодательства либо совершения действий, квалифицируемых как недобросовестная конкуренция, они не могут быть оценены в качестве порочащих деловую репутацию истца. Оспариваемое суждение не подпадает под признаки правонарушения, определенные в Закон о защите конкуренции.
Суды также пришли к выводу о том, что сведения, порочащие деловую репутацию истца, в спорной видеозаписи отсутствуют, поскольку в ней содержится субъективное мнение (суждение), которое не относится к разряду фактов, которые могут быть проверены на соответствие их действительности в порядке, предусмотренном ст. 152 ГК РФ.
Между тем такие выводы судов являются ошибочными.
Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе установлено, что реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной.
Обратимся к п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражным судами Федерального закона “О рекламе”». В нем сказано, что при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся.
Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.
Статья 10.bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах.
Согласно п. 2 ст. 14.3 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе: сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены; либо содержат негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.
Таким образом, рекламная продукция, в том числе видеоролики, распространенные в Интернете, не должна содержать в себе сведения, высказывания или иную информацию, в том числе сравнение, о товаре конкурента или его свойствах, если эта информация не раскрывает все свойства, характеристики и параметры товара конкурента, а касается лишь части из них или не раскрывает их вообще, и может каким-либо образом создать у лица, просматривающего рекламную продукцию, впечатление о том, что товар конкурента по своим качественным и иным свойствам явно уступает товару, которому посвящена реклама.
Иначе такая реклама будет являться рекламой, основанной на явно некорректном сравнении рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, то есть недобросовестной рекламой в соответствии со ст. 5 Закона о рекламе. Такая недобросовестная реклама будет содержать в себе признаки недобросовестной конкуренции путем некорректного сравнения, что соответствует ст. 14.3 Закона о защите конкуренции. Следовательно, сведения, содержащиеся в ней, должны быть опровергнуты в той степени, в какой они затрагивают товары или продукцию конкурента.
Таким образом, по мнению Судебной коллегии, допущенные судами при рассмотрении дела существенные нарушения норм материального права повлияли на исход настоящего дела. Поэтому судебные акты по делу на основании ч. 1 ст. 291.11 АПК РФ и подлежат отмене, а дело — направлению на новое рассмотрение.
ВС РФ отметил, что при новом рассмотрении судам следует разрешить спор с учетом изложенных в настоящем определении положений о применении норм материального права, принять по его результатам законные и обоснованные судебные акты.
Практика окружных судов с применением новых норм
В качестве примера приведем постановление АС Поволжского округа от 02.11.2017 № Ф06-25679/2017 по делу № А65-31748/2016.
В ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе УФАС выявило признаки нарушения ООО «Твои мобильные технологии» п. 1 и 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. Нарушения выразились в распространении рекламы услуг связи на территории г. Казани, оказываемых ПАО «Таттелеком», в которой содержатся слова «Тариф № 1»: «Мобильная связь “Летай” ТАРИФ № 1 безлимитный 4G интернет Безлимитные звонки» — и изображение Юрия Гагарина.
По мнению УФАС, эта информация направлена на привлечение внимания потребителей (граждан) к услугам мобильной связи (4G Интернет, звонки) «Летай» в рамках тарифного плана «Тариф № 1». УФАС подчеркнуло, что в рассматриваемой рекламе фраза «Тариф № 1» была написана крупным шрифтом.
Установив признаки нарушения законодательства о рекламе, УФАС возбудило дело, по результатам рассмотрения которого было принято решение о признании упомянутой рекламы ненадлежащей.
Для устранения нарушения было выдано предписание о прекращении нарушения требований п. 1 и 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.
Общество-нарушитель оспорило в суде решение и предписание УФАС. Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил. Но апелляционная инстанция этот вердикт отменила и приняла новый судебный акт, отказав обществу в удовлетворении заявленных требований. Общество подало кассационную жалобу в суд округа, но проиграло и здесь. Окружной суд счел выводы апелляционной инстанции правомерными.
В частности, суд указал, что использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, считается недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе).
В силу ст. 13 Закона о рекламе обязанность предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям данного закона лежит на рекламодателе.
Статья 14.3 Закона о защите конкуренции не допускает недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов «лучший», «первый», «номер один» и т.п.
В рекламу тарифного плана не были включены ссылки на тарифные планы «Тариф № 2» и «Тариф № 3» из единой тарифной линейки. Спорная реклама также не содержит указания, по отношению к каким иным услугам общества рекламируемый тариф является первым. В этой рекламе отсутствует и указание конкретного критерия, по которому рекламируемый тариф заявителя можно признать таковым.
Суд округа, как и апелляционная инстанция, признал неправомерной ссылку суда первой инстанции на то, что спорная реклама не содержит словесного указания «номер один», а содержит только символьное-цифровое обозначение «? 1» и, следовательно, в действиях общества отсутствуют нарушения Закона о рекламе. Очевидно, что символьное-цифровое обозначение «? 1» в сочетании со словом «Тариф» является полным синонимом сочетания слов «Тариф номер один» и воспринимается потребителями рекламы аналогичным образом.
Поскольку реклама и иные сведения о наличии тарифных планов «Тариф № 2», «Тариф № 3» отсутствуют, у неопределенного круга лиц создается неверное и искаженное представление, что рекламируемые таким способом услуги являются эксклюзивными и должны быть востребованы со стороны потребителей с точки зрения их качества, цены и других параметров. Соответственно, данная реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами и (или) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Примеры решений и постановлений УФАС
Актуальная практика по применению положений ст. 14.3 Закона о защите конкуренции более широко представлена в решениях комиссий и постановлениях УФАС по делам о нарушении законодательства РФ о рекламе и антимонопольного законодательства. Проанализируем несколько таких дел.
Дело о некорректном сравнении: алгоритм установления рекламодателя
Постановление УФАС России по Санкт-Петербургу от 14.04.2017 № 78/10766/17 по делу № 4-14.3-142/78-01-17 «О назначении административного наказания» интересно тем, что в нем приведен алгоритм установления рекламодателя, когда последний себя таковым не признает.
Суть нарушения
В УФАС поступило обращение АО «Ф» (от 12.05.2016) относительно распространения в сети Интернет посредством системы «Яндекс.Директ» контекстной рекламы «Как Финам, только функциональней!/Депозит от 10$! Инвестиции, Payback, VIP-бонус 500$, партнерская программа!/grandcapital.ru».
Заявитель считал, что информация, присутствующая в этой контекстной рекламе, некорректна, вводит потребителей в заблуждение, а приведенное сравнение услуг основано на несопоставимых критериях.
В своем обращении в УФАС заявитель (АО «Ф») сообщил, что информация из контекстной рекламы является некорректной и вводит потребителей в заблуждение, а приведенное е сравнение услуг ООО «Г» с услугами компаний группы «Ф» основано на несопоставимых критериях.
В пояснениях по делу заявитель также отметил, что в рекламе конкурента не указаны конкретные характеристики или параметры сравнения, имеющие объективное подтверждение и позволяющие сделать вывод о функциональном превосходстве услуг ООО «Г» над услугами АО «Ф» или его группы лиц. На сайте ООО «Г» также отсутствуют подтвержденные объективными данными сведения о том, что данное ООО оказывает услуги, превосходящие по функциональности услуги, оказываемые заявителем.
Кроме того, заявитель приложил информацию сайта Московской Биржи с доменным именем fs.moex.com, согласно которой АО «Ф» в марте 2016 г. входило в тройку ведущих операторов рынка по числу активных и зарегистрированных клиентов.
К заявлению были приложены изображения результатов поискового запроса «финнам», сформированных поисковыми системами. При выдаче результатов запроса также была показана указанная контекстная реклама.
Нарушитель (ООО «Г») пояснил, что не является администратором сайтов с доменными именами grandcapital.ru и grandcapital.net и самих данных доменных имен. И от его лица не демонстрировалась контекстная реклама, связанная с названными доменными именами.
Для того чтобы привлечь нарушителя к ответственности, в ходе рассмотрения дела нужно было доказать, что ООО «Г»:
— является конкурентом заявителя;
— рекламодателем спорной контекстной рекламы;
— нарушило положения законодательства о рекламе и антимонопольного законодательства.
В силу п. 1 и 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Подобная реклама также является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. Так, ст. 14.3 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения.
Обратите внимание!
Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 3 ст. 3 Закона о рекламе). В силу ч. 3 ст. 2 Закона о рекламе его положения, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги.
Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных п. 1 и 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.
В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет для юридических лиц административный штраф от 100 000 до 500 000 руб.
Установление факта конкуренции
Заявитель сообщил в своем обращении в УФАС и пояснениях по делу, что он и его группа лиц являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг, оказывают услуги на международных финансовых рынках и рынке Форекс.
Из устава ООО «Г», информации ЕГРЮЛ и информации сайта с доменным именем grandcapital.net следует, что данное общество оказывает услуги на финансовых рынках и рынке Форекс.
На основе приведенных данных УФАС сделало вывод о том, что АО «Ф» вместе с его группой лиц и ООО «Г» являются конкурентами.
Установление рекламодателя
Итак, ООО «Г» открестилось от спорной контекстной рекламы, размещенной в Интернете, поэтому в ходе рассмотрения дела нужно было установить, кто же является рекламодателем в данном случае.
Первый шаг: направляем запрос компании — владельцу поисковой системы. Из ответа ООО «Я» следовало, что спорная контекстная реклама размещалась в рекламных кампаниях с 2 февраля по 11 мая 2016 г. по всей России. При этом тексты рекламы были сформированы вручную, шаблоны не использовались, и ключевые слова, одним из которых являлся запрос «финам» в текст контекстной рекламы не попадали. Вместе с тем в составе рекламы имелась гиперссылка, адресовавшая пользователей на сайт с доменным именем grandcapital.ru.
ООО «Я» также сообщило о том, что, исходя из специфики сервиса «Яндекс.Директ», у рекламодателя отсутствует возможность заранее выбрать конкретную площадку (страницу веб-сайта или мобильное приложение) рекламной сети, на которой будут размещаться его рекламные объявления. То есть рекламные объявления рекламодателя могут быть показаны помимо страниц результатов поисковых запросов поисковой системы «Яндекс» (http://www.yandex.xx/) на любой странице в сети Интернет, указанной в п. 2.2 Правил показа сервиса «Яндекс.Директ», в том числе на сайте с доменным именем www.bing.com, посредством которого осуществляется доступ к поисковой системе «Bing».
Кроме того, их представленной ООО «Я» информации следовало, что рекламодатель посредством клиентского веб-интерфейса указал в качестве контактного адреса адрес электронной почты <...>@grandcapital.net и абонентский номер +7 (812) <...>. ООО «Я» также представило электронную переписку между сотрудниками рекламодателя и ООО «Я», она велась на русском языке, рекламодатель использовал адрес электронной почты <...>@grandcapital.net.
Оставалось только уточнить, кому принадлежал адрес электронной почты <...>@grandcapital.net.
Второй шаг: обращаемся к сервису «Who is». Согласно информации сервиса «Who is», размещенного в сети Интернет по адресу: http://whois-service.ru/, доменное имя grandcapital.net делегировано организации «G», которая расположена по адресу, который до 12.09.2016 являлся адресом места нахождения ООО «Г». При этом В. с контактным адресом электронной почты <...>@bk.ru указан как сотрудник регистранта — «G».
Третий шаг: исследуем страницы потенциального рекламодателя на предмет интересующей нас информации. На главной странице сайта в сети Интернет с доменным именем grandcapital.net возможность выбора русского языка в качестве языка для отображения содержимого сайта реализована как переход на главную страницу сайта в сети Интернет grandcapital.ru.
На сайте с доменным именем grandcapital.ru в свою очередь предусмотрен аналогичный способ перехода на сайт с доменным именем grandcapital.net.
Четвертый шаг: делаем запрос регистратору доменных имен потенциального рекламодателя. По данным АО «Р» — регистратора доменного имени grandcapital.ru администратором данного доменного имени является гражданин В. с контактным адресами электронной почты <...>@bk.ru и <...>@grandcapital.net.
Пятый шаг: запрашиваем информацию из ЕГРЮЛ. Согласно ЕГРЮЛ, протоколам собраний участников ООО «Г» от 19.06.2007 № 1 и от 24.06.2016 № 4 гражданин В. является генеральным директором (законным представителем) данного общества.
Кроме того, доступ к сайтам с доменными именами grandcapital.ru и grandcapital.net осуществляется посредством защищенного соединения, данные сайты управляются организацией «G», которая имеет свое место нахождения в Санкт-Петербурге. При этом согласно новой редакции устава ООО «Г» и выписке из ЕГРЮЛ от 24.03.2016 № 459 фирменным наименованием данного общества на английском языке является «G».
Шестой шаг: устанавливаем аффилированность лица, являющегося администратором сайта, с обществом-нарушителем. Исходя из положений ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» под аффилированными лицами понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. При этом согласно ст. 4 названного Закона РСФСР аффилированными лицами юридического лица являются лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа, и лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.
Гражданин В., являясь гендиректором ООО «Г» и обладая 50% доли в уставном капитале данного общества, выступил администратором сайта с доменным именем grandcapital.ru.
Вывод: сайты в сети Интернет с доменным именами grandcapital.ru и grandcapital.net являются официальными сайтами в сети Интернет ООО «Г». Следовательно, общество распорядилось своим исключительным правом на фирменное наименование на английском и на русском (в транслитерации) языках, включив в его указанную контекстную рекламу и доменные имена сайтов в сети Интернет grandcapital.ru и grandcapital.net.
Седьмой шаг: запрашиваем компании, осуществляющие телематические услуги, о принадлежности IP-адресов, с которых осуществлялся доступ к клиентскому веб-интерфейсу поисковой системы. ООО «Я» пояснило, с каких IP-адресов осуществлялся доступ к клиентскому веб-интерфейсу системы «Яндекс.Директ». Названные IP-адреса входят в диапазон IP-адресов обществ «Д», «К» и «П» соответственно. Данные общества оказывают телематические услуги связи и услуги связи по передаче данных на основании соответствующих лицензий.
ООО «Д» сообщило, что один из упомянутых выше IP-адресов предоставляется ООО «Г».
Из ответа ООО «К» следует, что статический IP-адрес <…> предоставлен ООО «Г» по договору от 28 марта 2016 г.
Согласно ответу ООО «П» статический IP-адрес <...> предоставлен ООО «Г» на основании договора оказания услуг связи от 19.04.2007. Данный адрес согласно информации ЕГРЮЛ являлся адресом места нахождения общества до 12.09.2016.
Приведенные факты еще раз подтверждают, что рекламодателем спорной контекстной рекламы является ООО «Г».
Восьмой шаг: поднимаем старые дела. В 2010 г. УФАС рассматривало два дела с участием ООО «Г». В ходе их рассмотрения общество подтвердило факт использования сайта с доменным именем grandcapital.net, размещало его своих фирменных бланках, рекламе, использовало адреса электронной почты с данным доменным именем. Кроме того, на визитной карточке В. был использован адрес электронной почты <...>@grandcapital.net и названный абонентский номер +7 (812) <...>.
Девятый шаг: внимательно изучаем текущую переписку с потенциальным нарушителем и его договоры. В ходе рассмотрения комментируемого дела от ООО «Г» в УФАС поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела с адреса электронной почты <...>@grandcapital.net.
Кроме того, УФАС выяснило, что общество указывает адреса электронной почты вида xxx@grandcapital.net при заключении договоров с другими хозяйствующим субъектами.
Таким образом, в материалах дела содержалась достаточная информация для признания ООО «Г» рекламодателем спорной контекстной рекламы.
Решением комиссии УФАС от 21.10.2016 спорная контекстная реклама была признана ненадлежащей, а в действиях рекламодателя ООО «Г» установлено нарушение п. 1 и 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, выразившееся в некорректном сравнении рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Иными словами, комиссия признала, что в действиях ООО «Г» как рекламодателя содержится событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Срок давности для длящихся правонарушений
Одно из возражений, которые ООО «Г» заявило в письменных объяснениях, звучало так: срок привлечения общества к административной ответственности истек.
УФАС разъяснило свою позицию. Как уже было отмечено ранее, ООО «Я» сообщило антимонопольному органу, что контекстная реклама, которая впоследствии признана ненадлежащей, размещалась со 2 февраля по 11 мая 2016 г. включительно.
С учетом этого обстоятельства, административное правонарушение, совершенное ООО «Г» относится к категории длящихся (продолжаемых) и датой его совершения следует считать дату последнего размещения (показа) в интернете, то есть 11 мая 2016 г. Следовательно, УФАС не пропустило годичный срок привлечения общества к административной ответственности.
Ключевой вопрос расследования: кому выгодно?
Нарушитель также посчитал, что УФАС не доказало факт совершения вменяемого обществу административного правонарушения и что в спорной рекламе отсутствует какое-либо сравнение.
УФАС, оценив текстовое содержание и особенности размещения ненадлежащей контекстной рекламы в совокупности с позиции рядового потребителя, отметило, что коль скоро объектом рекламирования являются услуги ООО «Г», фраза «Как Финам, только функциональней!...» содержит вполне очевидное для потребителя сравнения услуг рекламодателя и заявителя. Поскольку потребитель осознает, что рекламодателем, информация о котором в доступном и понятном виде доведена до всеобщего сведения в контекстной рекламе, является ООО «Г, иной ассоциации, кроме как сравнения услуг его и АО «Ф», у потребителя не возникает.
В материалах делах содержится достаточная информация, позволяющая признать ООО «Г» рекламодателем спорной рекламы. Данное решение обжаловано не было, вступило в силу.
Кроме того, ООО «Г» выдана лицензия от 17.06.2016 биржевого посредника, совершающего товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле, а гендиректору общества выдана лицензия от 30.08.2010 на заключение биржевым брокером в биржевой торговле договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является биржевой товар. И никто, кроме самого ООО «Г», не был заинтересован в размещении в сети Интернет спорой контекстной рекламы.
Дело о «финансовой услуге № I»
Комиссия Татарстанского УФАС признала ненадлежащей рекламу, поскольку она не соответствовала требованиям ч. 13 ст. 28 Закона о рекламе (решение от 02.11.2016 № ИП-08/16032 по делу № 08-240/2016).
Административное дело возбуждено по признакам нарушения п. 1 и 4 ч. 2 ст. 5 и ч. 13 ст. 28 Закона о рекламе.
В УФАС поступили сведения Отделения — Национального банка по РТ о результатах мониторинга СМИ по факту размещения в газете от 15.08.2016 г. рекламного объявления, имеющего признаки нарушения п. 1 и 4 ч. 2 ст. 5 и ч. 13 ст. 28 Закона о рекламе.
Рекламировались услуги по предоставлению денежных средств под залог автотранспортного средства. То есть речь шла о рекламе финансовых услуг по предоставлению ИП, не осуществляющим профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов в соответствии с Федеральный закон от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)», денежных средств (займов), и имеющей признаки нарушения ч. 13 ст. 28 Закона о рекламе. Газета выступала в роли рекламораспространителя.
Доводы комиссии основывались на следующем.
Как следует из п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Пунктом 2 той же статьи определено, что объект рекламирования — товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. А пунктом 3 установлено, что товар — это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В соответствии с п. 1 ст. 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством РФ.
Актом недобросовестной конкуренции признается сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов, в том числе «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными (ст. 14.3 Закона о защите конкуренции).
В данном случае в рекламе отсутствовали конкретные характеристики или параметры, на которых основано сравнение финансовых услуг, оказываемых ИП (в рекламе использовалось обозначение «АВТОЗАЙМ № 1»2), а также иные ссылки на анализы и исследования, подтверждающие превосходство этой услуги по сравнению с аналогичными услугами иных хозяйствующих субъектов на территории РТ.
Согласно ч. 6 и 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламодатель и рекламораспространитель несут ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе ч. 13 ст. 28 Закона о рекламе.
На основании п. 2 ч. 1 ст. 33, ч. 1, 2 ст. 36 и ч. 6 и 7 ст. 38 Закона о рекламе и в соответствии с п. 20, 21 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, комиссия признала спорную рекламу ненадлежащей и не соответствующей требованиям ч. 13 ст. 28 Закона о рекламе.
Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавалось, так как нарушение было добровольно устранено.
Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ.
Дело об обсценной лексике в рекламе
Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России признана ненадлежащей рекламу, размещенную обществом. Причина: из содержания рассматриваемой рекламы не следует, что сравнение услуг агентства недвижимости с услугами других агентств недвижимости производилось по конкретным критериям (решение от 21.07.2016 по делу № 3-5-23/78-01-16).
Дело возбуждено по факту размещения на оборудованных в лифтах домов Невского района Санкт-Петербурга стендах рекламы услуг агентства недвижимости, содержащей признаки нарушения п. 1 и 4, ч. 2 и 6 ст. 5 Закона о рекламе.
В УФАС поступило обращение физического лица относительно размещения в кабине лифта ненадлежащей, по мнению заявителя, рекламы услуг агентства недвижимости: «Агентство недвижимости «А» Такое же, как все, только лучше! Агентства на Я бывают Агенты на Е бывают А МЫ ПОМОЖЕМ ВАМ КУПИТЬ или ПРОДАТЬ, СДАТЬ или СНЯТЬ ЛЮБУЮ НЕДВИЖИМОСТЬ КОНСУЛЬТАЦИИ И ОЦЕНКА БЕСПЛАТНО <…>».
В силу п. 1 и 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а также является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Вместе с тем ст. 14.3 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения.
Так, согласно п. 1 и 2 ст. 14.3 данного закона не допускается недобросовестная конкуренция путем:
— некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слова «лучший» и иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение;
— если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;
— сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены.
Согласно ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
Из выписки протокола заседания Общественного Совета по рекламе Санкт-Петербурга следует, что в рекламе услуг агентства недвижимости «А» употреблены словосочетания, которые воспринимаются как бранные слова.
ФАС Волго-Вятского округа, рассмотрев дело № А29-5614/2007 со схожими обстоятельствами, в постановлении от 11.03.2008 указал, что «… для пресечения демонстрации рекламы уполномоченным органом достаточно, чтоб у потребителей в связи с восприятием рекламной информации возникали ассоциации, выражающиеся в бранных словах, в русском языке относящихся к ненормативной лексике.... выражение «*бнем» относится к форме матерного слова, выраженного глаголом совершенного вида, первого лица, множественного числа, настоящего-будущего времени. <...> Названное слово, включаемое в «ядро» русской матерщины и узнаваемое потребителями рекламы без каких-либо специальных познаний...».
По договору оказания рекламных услуг, заключенному между ООО «Л» (исполнитель) и ООО «А» (заказчик), исполнитель обязуется оказать заказчику услуги по размещению рекламной информации заказчика на стендах в кабинах пассажирских лифтов домов Санкт-Петербурга, при этом адресная программа, количество рекламоносителей и сроки их использования определяются сторонами в приложениях. Оформив приложение к данному договору, ООО «Л» и ООО «А» согласовали размещение рекламы на 127 стендах, оборудованных в лифтах домов одного из районов города, а также дизайн оригинал-макета рекламы.
Подписав акт от 15 апреля 2016 г., ООО «Л» подтвердило размещение рекламы на 127 стендах, оборудованных в лифтах домов Невского района Санкт-Петербурга, с 16.02.2016 по 15.03.2016 и с 16.03.2016 по 15.04.2016 и изготовление дизайна оригинал-макета рекламы, а ООО «А» приняло выполненные работы без каких-либо претензий.
Пунктом 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодатель определен как изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Таким образом, ООО «А» является рекламодателем названной рекламы услуг агентства недвижимости «А».
Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных п. 1 и 4 ч. 2 и ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.
С учетом изложенного, определением Санкт-Петербургского УФАС России от 24.06.2016 в отношении ООО «А» как рекламодателя возбуждено производство по делу № 3-5-23/78-01-16 по признакам нарушения п. 1 и 4 ч. 2 и 6 ст. 5 Закона о рекламе.
ООО «А» представило письменные пояснения, из которых следует, что оно не согласно с наличием в его действиях фактов нарушения законодательства РФ о рекламе.
Так, ООО «А» полагает, что в рекламе услуг агентства недвижимости «А» имеется конкретный критерий сравнения: бесплатность консультаций и оценки. Также общество отметило, что глагол «бывают» и буква «е» не относятся к обсценной лексике (табуированным, бранным словам и т.д.).
Комиссия УФАС сочла доводы общества несостоятельным и противоречащими материалам дела.
Заявленная в спорной рекламе услуг агентства недвижимости «А» информация не сопровождается астериском, иной сноской, союзом «потому что» или иными пометками, указывающими на какие-либо конкретные критерии сравнения. Из содержания рассматриваемой рекламы не следует, что сравнение услуг агентства недвижимости «А» с услугами других агентств недвижимости производилось по конкретным критериям, в том числе вопреки доводам ООО «А» по критерию бесплатности консультаций и оценки, осуществляемых агентствами недвижимости.
Кроме того, доводы общества о платности консультаций и оценки других агентств недвижимости не подтверждены документально.
Пояснения ООО «А» относительно необоснованного отнесения глагола «бывают» и буквы «е» к бранным словам основаны на изъятии глагола «бывают» и буквы «е» контекста информации, заявленной в рекламе услуг агентства недвижимости «А», а особенно информации «... Агентства на Я бывают Агенты на Е бывают а мы поможем вам купить или продать, сдать или снять любую недвижимость...».
Оценив содержание всей заявленной в указанной рекламе информации с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями, Комиссия проходит к выводу, что в рекламе услуг агентства недвижимости «А» содержатся бранные слова, являющие дисфемизмами к глаголу «обманывают». Тот факт, что используемые в рекламе услуг агентства недвижимости «А» бранные слова искусственно разделены на три слова, не имеет правового значения в связи тем, что потребителями рекламы данные бранные слова воспринимаются безошибочно. Об этом также свидетельствуют неоднократные публикации различных лиц в интернете, размещенные в открытом доступе.
В связи с тем, что в настоящее время в УФАС России отсутствует документальное подтверждение устранения ООО «А» допущенных нарушений законодательства о рекламе, Комиссия пришла к выводу о необходимости выдачи обществу предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
Руководствуясь ч. 2 п. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе и в соответствии с п. 37—42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, Комиссия решила:
— признать ненадлежащей рекламу услуг агентства недвижимости «А», размещенную на оборудованных в лифтах многоквартирных домов Невского района Санкт-Петербурга стендах;
— признать в действиях рекламодателя ООО «А», выразившихся в определении объекта рекламирования и содержания спорной рекламы услуг агентства недвижимости «А», нарушение п. 1 и 4 ч. 2 и ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе;
— выдать рекламодателю ООО «А» предписание об устранении допущенных нарушений, указанных в п. 2 настоящего решения;
— передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ООО «А» дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Дело об обучении частных охранников
Комиссия Хабаровского УФАС России (решение от 05.05.2016 по делу № 4-05/55) признала ненадлежащей и недобросовестной рекламу, содержащую некорректное сравнение цен на реализуемые услуги с ценами на аналогичные услуги других продавцов, на основании п. 1 ч. 2 ст. 5, п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. В спорной рекламе содержалось некорректное сравнение, сопоставление исключительности цен по отношению к другим участникам рынка (конкурентам).
Дело № 4-05/55 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе было возбуждено по факту размещения ЧУ ДПО «С» недобросовестной рекламы услуг по обучению охранников.
В Хабаровское УФАС России с заявлением обратилось ЧОУ ДПО «Ц» о признаках нарушения антимонопольного и рекламного законодательства со стороны ЧУ ДПО «С» при размещении в газете «Наш город» от 23.03.2016 от 30.03.2016 г. рекламы своих услуг.
В газете распространялось рекламное объявление следующего содержания: «НОУ «Н». Подготовка частных охранников. Обучение граждан для приобретения охотничьего, газового и травматического оружия и продления разрешения на них. Самые низкие цены. Лицензия № 1294. Тел. (909) 888-59-05. Адрес: <...>».
Целью рекламы являются привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
При этом рекламная информация лежит в основе представлений о качестве и назначении товара, об особенностях его использования, условиях приобретения, цене товара, следовательно, особую важность приобретают достоверность рекламы, создание правильного представления об объекте рекламирования.
На основании п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Согласно п. 1 ст. 14.3 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром.
В рассматриваемой рекламе содержится некорректное сравнение, сопоставление исключительности цен, по отношению к другим участникам рынка (конкурентам).
Некорректность сравнения цен в НОУ «Н» с ценами на аналогичные услуги, реализуемыми другими продавцами, следует из того, что формируется общая оценка более выгодных условий оказания услуг перед конкурентами.
Использованное в рекламе словосочетание «самые низкие цены» предполагает, что рекламируемые таким способом услуги должны быть востребованы со стороны потребителей с точки зрения их низкой цены. Указанная реклама свидетельствует о том, что ни одно другое образовательное учреждение дополнительного образования не имеет таких цен на рекламируемые услуги.
Вместе с тем из представленных заявителем документов следует, что стоимость обучения частных охранников в ЧОУ ДПО «Ц» (включая стоимость квалификационного экзамена) составляет:
— для получения 4-го разряда — 4000 руб.;
— 5-го разряда — 6000 руб.;
— 6-го разряда — 8000 руб.
Стоимость услуг ЧУ ДПО «С» по обучению частных охранников (включая стоимость квалификационного экзамена) такая же. Следовательно, информация о том, что в ЧУ ДПО «С» самые низкие цены, недостоверна.
В данном случае утверждение «самые низкие цены» способно оказать влияние на конкуренцию.
Привлечение к своим услугам потребителей, которые полагают, что приобретение услуг выгоднее в рекламируемом учреждении, поскольку здесь самые низкие цены, влечет создание условий, способствующих перераспределению — приобретению потребителей конкурента и является актом недобросовестной конкуренции.
Таким образом, названная реклама содержит некорректное сравнение цен на реализуемые услуги с ценами на аналогичные услуги других продавцов и является недобросовестной на основании п. 1 ч. 2 ст. 5, п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.
В ходе рассмотрения дела представители ЧУ ДПО «С» согласились с выявленным нарушением, пояснив, что в настоящее время реклама приведена в соответствие с требованиями рекламного законодательства.
В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований указанных требований несет рекламодатель. В данном случае это ЧУ ДПО «С».
В результате Комиссия УФАС признала ненадлежащей спорную рекламу, поскольку в ней нарушены требования п. 1 ч. 2, п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, но не стала выдавать обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе ЧУ ДПО в связи с добровольным устранением нарушения.
Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
1 Глава 2.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действует с 5 января 2016 г. С той же даты утратила силу ст. 14 данного закона с аналогичными запретами.
2 Орфография приведена в соответствии с первоисточником.