Многим арендодателям коммерческой недвижимости знакома проблема получения согласия залогодержателя (в подавляющем большинстве случаев — банка) на передачу имущества в аренду. О проблемах, которые могут возникнуть у залогодателя в связи с включением соответствующего условия в договор ипотеки, о том, как вести переговоры с банком и что можно предпринять, если условие в договор уже включено, а банк не собирается идти на уступки залогодателю, — в материале «ЭЖ».
В соответствии со ст. 40 Федерального закона от 16.07.98 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке) залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать имущество в аренду на срок не свыше срока, обеспеченного ипотекой обязательства для целей, соответствующих назначению имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Между тем на практике банки, как правило, устанавливают в договоре «иное» — запрет на сдачу имущества в аренду без их согласия и/или обязанность залогодателя включать в договор аренды достаточно жесткие условия: запрет на уменьшение арендной платы и/или ее уплату ранее установленного договором срока, право на односторонний отказ арендодателем от исполнения своих обязательств и расторжение договора и т. д.
В итоге арендодатель в лучшем случае вынужден ждать согласия залогодержателя на аренду, а в худшем — включать в договор условия, делающие его неконкурентным. Сдача же в аренду имущества без согласия залогодержателя может повлечь прекращение аренды при обращении взыскания и взыскание в связи с этим убытков арендаторами, а также риск досрочного истребования кредита (если такое право предусмотрено кредитным договором или договором ипотеки).
И уж в совсем неблагоприятном положении в подобной ситуации находятся залогодатели, для которых основным или вовсе единственным источником погашения кредита являются арендные платежи. Если банк не даст согласия на аренду, залогодателю нечем будет платить по кредиту, что по сути означает гарантированное досрочное истребование кредита со всеми вытекающими последствиями, вплоть до банкротства должника.
Условно все договоры аренды можно разделить на две группы.
Первая группа — договоры, заключаемые в рамках арендного бизнеса. Эти договоры заключаются с контрагентами, не связанными с арендодателем, на рыночных условиях, и арендодатель сам не заинтересован в сильно заниженной арендной плате или иных обременительных для него условиях. Платежи по таким договорам составляют значительную часть дохода арендодателя, а иногда и весь его доход.
Вторая группа — договоры, заключаемые разово в индивидуальных целях, например для оптимизации управления имуществом группы компаний. Часто арендаторами по таким договорам являются взаимосвязанные с арендодателем лица, а условия могут быть далеки от рыночных. Так, например, по одному договору арендная плата за туристическую базу составляла 100 руб. в год (за всю базу, а не за 1 кв. м) с уплатой арендной платы в конце срока (по истечении пяти лет). При этом у арендодателя и арендатора по этому договору были одни и те же участники. Эти договоры не являются для арендодателя существенным источником дохода, а иногда и вовсе убыточны.
Важно понимать, к какой из групп относятся договоры, согласие на заключение которых необходимо получить.
Чего опасаются банки?
Залогодатели нередко считают, что цель столь жесткого договорного регулирования — отобрать у них успешный бизнес. На самом деле это далеко не всегда так — оснований для этого у банков может быть несколько.
Опасение утратить контроль над предметом ипотеки.
В первую очередь это опасение возникает, когда залогодатель хочет включить в договор ипотеки право сдавать имущество в аренду без согласия залогодержателя на срок, превышающий срок кредита. Такое условие по сути означает, что банк вообще не сможет контролировать сдачу имущества в аренду. Также банк может опасаться, что арендаторы не допустят представителей залогодержателя для проведения проверки предмета ипотеки, а это тоже по сути утрата контроля.
Реальное или предполагаемое снижение стоимости имущества в случае сдачи его в аренду на нерыночных условиях.
Представим ситуацию, в которой арендодатель перед обращением взыскания на предмет ипотеки собрал арендную плату за несколько лет вперед. После обращения взыскания новый собственник имущества будет нести расходы по содержанию имущества, не имея возможности получения арендной платы. Он, безусловно, может попытаться взыскать неосновательное обогащение с предыдущего собственника, но тот уже фактически является банкротом, и получить с него какую-либо компенсацию практически нереально. Понятно, что в таком случае рыночная стоимость арендованной недвижимости сильно снижается.
Встречается также аренда имущества взаимосвязанными лицами по цене значительно ниже рыночной, и это тоже влияет на стоимость недвижимости. Казалось бы, в снижении стоимости не заинтересован в первую очередь залогодатель. Но на самом деле может искусственно создаваться отсутствие на торгах покупателей, не связанных с самим залогодателем, с целью покупки имущества по заниженной цене своими же компаниями и последующего банкротства должника.
Чтобы не допустить обесценивания предмета ипотеки за счет сдачи в аренду компаниям, взаимосвязанным с залогодателем, банки и включают в договор ипотеки условия, ограничивающие возможность сдачи предмета ипотеки в аренду.
Впрочем, иногда банк просто не в состоянии оценить влияние аренды на стоимость имущества — либо нет специалистов, способных определить в виде конкретных сумм влияние условий договора аренды на стоимость имущества, либо получается слишком затратно проводить такую оценку по каждому договору аренды (а их может быть и несколько сотен по одному зданию).
Опасение утратить обеспечение.
Такое опасение возникает при выдаче согласий на реконструкцию, перепланировку и иные действия, которые иногда необходимы для сдачи имущества в аренду.
Опасение утратить страховку.
Возникает, если правила страхования предусматривают отказ в выплате в случае сдачи имущества в аренду. Поэтому до заключения договора ипотеки и договора страхования необходимо проверять, что написано по этому поводу в Правилах страхования.
Обоснование позиции залогодателя при обращении за получением согласия на сдачу имущества в аренду
Большинство залогодателей, обращаясь за согласием на аренду, ошибочно делают упор на юридическом, а не экономическом обосновании позиции. Аргументация нередко сводится к тому, что закон устанавливает возможность сдавать имущество в аренду на срок не свыше срока кредита, на что залогодержатель возражает, что та же норма позволяет в договоре предусмотреть иное и что давать согласие он вовсе не обязан. На этом аргументы сторон иссякают, и переговоры заканчиваются безрезультатно для залогодателя.
Намного эффективнее бывает экономическое обоснование позиции.
Во-первых, залогодателю стоит показать залогодержателю, какие убытки он несет при невозможности сдать имущество в аренду или при необходимости сдавать на условиях банка. Чем больше банк заинтересован в данном клиенте, тем весомее для него данный аргумент. Можно также попытаться убедить банк, что арендная плата является единственным источником погашения кредита и отказ в выдаче согласия на сдачу заложенного имущества в аренду влечет не только убытки для клиента, но и негативные последствия для самого банка — выход кредита на просрочку с соответствующим увеличением резервов и ухудшением показателей. В таком случае банк ставится перед выбором: либо вообще отказываться от кредитования арендного бизнеса, либо вырабатывать взаимоприемлемые условия сдачи имущества в аренду.
Если имущество сдается в аренду взаимосвязанному лицу, необходимо разъяснить залогодержателю цель такой сдачи именно на планируемых условиях.
Во-вторых, залогодателю необходимо самому понимать, на каких условиях имущество будет сдаваться в аренду, и идти за согласием на четких и понятных условиях о сроке аренды, минимальной ставке арендной платы, целях, под которые имущество передается в аренду, и иметь обоснования рыночности этих условий.
В-третьих, необходимо обосновать, что для банка аренда не несет никаких рисков, а возможно, наоборот, повышает рыночную стоимость имущества. Самое надежное — отчет оценщика, но затраты на него могут быть излишне велики, если речь идет о небольших площадях и сравнительно небольшом доходе от аренды. Тогда придется доказывать отсутствие рисков для банка самостоятельно — снова через обоснование рыночности условий аренды.
Что делать залогодателю до заключения кредитного договора и договора ипотеки?
Еще на стадии заключения кредитного договора и договора ипотеки необходимо предложить внести в договор ипотеки условия, позволяющие сдавать имущество в аренду на рыночных условиях без согласия залогодержателя.
Надо отметить, что банк вряд ли примет условия из разряда «залогодатель вправе сдавать имущество в аренду без согласия залогодержателя». Условия, предлагаемые залогодателем, должны учитывать интересы залогодержателя и быть сформулированы максимально четко. Могут пройти, например, такие условия:
-
залогодатель вправе сдавать имущество в аренду без согласия залогодержателя на срок менее одного года;
-
залогодатель вправе сдавать имущество в аренду без согласия залогодержателя при условии включения в договор аренды права на одностороннее расторжение договора при обращении взыскания на арендуемое имущество;
-
залогодатель вправе без дополнительного согласования с залогодержателем сдавать предмет ипотеки (полностью или в части) на срок не более срока возврата кредита, за плату не менее средней рыночной ставки арендной платы для данного типа зданий/помещений и региона нахождения имущества и по договору, форма которого согласована с залогодержателем.
Для случаев аренды имущества взаимосвязанными лицами и/или на условиях, отличных от рыночных, можно согласиться на включение в договор аренды условий о праве арендодателя на односторонний отказ от исполнения обязательств и расторжение договора.
В любом случае следует свои предложения направлять письменно — это будет необходимо хотя бы на случай последующей защиты своих интересов.
Что делать залогодателю после заключения договора ипотеки при отсутствии конфликта?
Если в договор все же включен запрет на сдачу имущества в аренду без согласия залогодержателя и банк не высказался однозначно, что соглашаться на аренду он не будет либо будет только на крайне жестких условиях, а залогодатель не поставлен в ситуацию, когда из-за позиции банка он теряет часть дохода или вовсе стоит на грани банкротства, необходимо решать вопрос путем ведения переговоров.
Разница с предыдущим этапом состоит только в оформлении достигнутых договоренностей: если до заключения договора проще всего включить их в договор, то после заключения договора необходимо будет либо заключить допсоглашение к договору, либо составить отдельный документ, в котором будет отражено согласие на сдачу в аренду.
Что делать залогодателю после заключения договора ипотеки до обращения взыскания при наличии конфликта?
Если проблему не удалось уладить без конфликта, надо понимать, что у залогодержателя нет обязанности выдавать согласие, и понудить его к этому в судебном порядке будет практически невозможно.
Между тем есть способы защиты интересов залогодателя, которые можно использовать в крайних случаях, когда нет других способов избежать потерь для бизнеса. Необходимо отметить, что судебной практики по таким спорам крайне мало.
Изменение условий договора ипотеки в части условий договора аренды.
В соответствии с п. 3 ст. 428 ГК РФ сторона, в силу явного неравенства переговорных возможностей поставленная в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора, сформулированных другой стороной, вправе потребовать расторжения или изменения договора. Это означает, что при согласовании условий договора ипотеки, в том числе касающихся условий сдачи имущества в аренду, залогодатель может потребовать эти условия изменить. Практики по этому вопросу пока нет — основные споры по условиям договора с банком касаются разного рода комиссий. И все же можно предположить, что в предмет доказывания по таким спорам будут входить:
1) тот факт, что слабая сторона пыталась изменить условия договора, но была лишена этой возможности. Тут пригодятся письменные предложения по изменению условий договора, направленные банку перед его заключением;
2) обременительность условий для слабой стороны. Представляется, что наибольшие шансы на успех имеет изменение условий договора ипотеки, навязывающих условия договора аренды, — порядок изменения арендной платы, расторжения договора и пр. Но и их обременительность надо доказывать — сравнением с иными предложениями на рынке, отчетом оценщика, в котором анализируется влияние данных условий на размер арендной платы и вообще возможность сдачи в аренду на таких условиях, и пр. Несколько хуже может обстоять дело с запретом на сдачу в аренду без согласия залогодержателя — это достаточно распространенное в деловом обороте условие, да и сама обязанность каждый раз получать согласие еще не означает, что согласие не будет дано;
3) отсутствие нарушения прав залогодержателя. Вероятнее всего, необходимо будет доказывать еще и тот факт, что принятие условий в редакции залогодателя не нарушит интересов залогодержателя — не приведет к снижению стоимости имущества или его ликвидности.
Этот же способ защиты может использоваться и при изменении условий согласия на сдачу имущества в аренду.
Взыскание убытков за ненадлежащее ведение переговоров.
Надо понимать, что убытки можно взыскать именно за ненадлежащее ведение переговоров, а не за сам отказ в выдаче согласия. В соответствии со ст. 434.1 ГК РФ при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности, не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной.
В рассматриваемой ситуации о недобросовестном ведении переговоров можно говорить только в двух случаях.
Первый — если залогодержатель начал переговоры по выдаче согласия (запросил условия, на которых планируется сдавать имущество в аренду, проекты договоров аренды и прочую информацию), а потом внезапно прервал эти переговоры, не выдав ни согласия, ни отказа.
Второй случай — если залогодержатель, своим поведением показывая, что намерен выдать согласие, выдал немотивированный отказ.
В любом из этих случаев можно взыскать только расходы, понесенные в связи с ведением переговоров. Взыскание упущенной выгоды в данном случае представляется крайне маловероятным: залогодержатель не обязан давать согласие, он мог сразу же ответить отказом, и ни о какой прибыли речи бы не шло.
Понуждение к выдаче согласия.
Сразу отметим, что успешных случаев понуждения к выдаче согласия в судебной практике нет — только отказы, но и тех немного. Да и оснований для такого понуждения, по сути, нет: выдача согласия — право, а не обязанность залогодержателя. Представляется, что понуждение к выдаче согласия возможно только в одном случае: если доказано, что отказ в выдаче согласия является злоупотреблением правом и направлен исключительно на причинение вреда залогодателю. Причем ни законодательство, ни судебная практика не презюмируют, что отказ в выдаче согласия — это злоупотребление правом. Это, как и нацеленность отказа исключительно на причинение вреда залогодателю, должен доказывать сам залогодатель.
Так, в постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 02.03.2017 № Ф02-502/2017 по делу № А19-9997/2016 суд указал, что под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в ст. 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда. Бремя доказывания обстоятельств злоупотребления лежит на лице, утверждающем, что управомоченный употребил свое право исключительно во зло другому лицу. При этом суд указал, что оспариваемые действия банка (отказ в выдаче согласия на долгосрочную аренду) не противоречат действующему законодательству и условиям заключенного между сторонами договора ипотеки. Обстоятельств того, что банком (предполагаемым причинителем вреда) использовано право злонамеренно, с целью нанести вред залогодателю, суд не установил.
Представляется, что говорить о наличии злоупотребления правом с целью причинения вреда третьему лицу можно, если доказано одновременное наличие двух обстоятельств.
Во-первых, это отсутствие нарушенных интересов залогодержателя. Для этого при помощи отчета независимого оценщика придется доказывать, что передача имущества в аренду на запрашиваемых залогодателем условиях не влечет ни снижения рыночной стоимости предмета ипотеки, ни снижения его ликвидности.
Во-вторых, это утрата источника погашения кредита в случае отказа в выдаче согласия на аренду имущества, то есть доказывание того факта, что арендные платежи являются единственным источником погашения кредита.
В таком случае можно доказать, что залогодержатель не защищает свои интересы, а искусственно создает ситуацию, ведущую фактически к банкротству залогодателя и/или заемщика.
Можно привести и еще один аргумент. В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, то такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.
Залогодержатель, конечно, не контролирует должника и не может быть привлечен к субсидиарной ответственности, однако здесь можно провести некую аналогию. Закон считает противоправными действия или бездействие, следствием которых становится банкротство должника. Кроме того, залогодержатель, хотя и не является лицом, контролирующим должника, отчасти контролирует его имущество и его сделки — в той мере, в которой залогодатель обязан испрашивать согласие на аренду имущества. А это значит, что если действия или бездействие залогодержателя приводят к банкротству должника (при отсутствии нарушенных интересов самого залогодержателя), можно говорить о противоправности такого поведения.
Конечно, не факт, что суды воспримут такую позицию. Многое будет зависеть от того, не будут ли суды расширенно толковать нормы ГК РФ в части оспаривания сделок: если сторона подписала договор и потом исполняла его, она не имеет права его оспаривать. Вполне вероятно, что тот же подход будет применяться не только к оспариванию сделок, но и к исполнению договоров вообще (предпринимательских в особенности). Однако это покажет только практика.
Понуждение арендатором залогодателя к заключению договора аренды.
Данный способ защиты интересов залогодателя нельзя рекомендовать, поскольку он заранее обречен на провал, однако стоит его рассмотреть.
В практике есть примеры, когда залогодатель пытается обойти требование о получении согласия банка на заключение договора аренды заложенного имущества, заключив с арендатором предварительный договор аренды. Затем арендатор подает в суд иск к залогодателю о понуждении к заключению основного договора. Однако суды в удовлетворении таких исков отказывают. Так, в постановлении от 25.09.2012 № 6616/12 по делу № А55-8370/2010 Президиум ВАС РФ указал, что такие действия направлены на преодоление норм Закона об ипотеке и являются злоупотреблением правом.
Защита интересов залогодателя при досрочном истребовании кредита
В описываемой ситуации банк может истребовать кредит по двум основаниям.
Первое — это обычно устанавливаемое кредитным договором и договором ипотеки право на досрочное истребование кредита при нарушении любых обязательств, в том числе по сдаче имущества в аренду без согласия залогодержателя.
Тут защита не должна быть слишком сложной — необходимо доказать лишь отсутствие нарушенных интересов залогодержателя. К отчету оценщика, доказывающему, что не снизилась ни стоимость имущества, ни его ликвидность, тут добавляется ст. 40 Закона об ипотеке, в соответствии с которой договор аренды, заключенный без согласия залогодержателя, прекратится при обращении взыскания.
Второй случай сложнее. Банк может досрочно истребовать кредит из-за просрочки его возврата, предварительно лишив заемщика единственного источника погашения — арендных платежей. Представляется, что в таком случае можно говорить только о вине кредитора и просить суд о соответствующем уменьшении неустоек.
