Радиовещание в заведении: как не нарушить закон?

Сегодня редкий магазин или кафе оставит посетителей без музыкального фона. Удачно подобранная музыка улучшает настроение, располагает к комфортному времяпровождению и этим помогает владельцам сделать их место популярнее. Нередко в заведении играет та или иная радиостанция, близкая к его атмосфере. Однако владельцам заведений следует иметь в виду, что организация радиовещания в публичном месте, в отличие от индивидуального прослушивания, требует соблюдения законодательных требований в части защиты интеллектуальных прав на воспроизводимые музыку и передачи.

Использовать произведения, транслируемые в радиоэфире, можно различными способами. Так, прослушивание радио в личных целях дома или в автомобиле с точки зрения закона не создает обязательств перед создателями музыкальных произведений. Однако если в заведении играет радио для посетителей, то, по смыслу действующего законодательства и его судебного толкования, владелец такого заведения (далее — пользователь) выступает лицом, организующим публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, что недопустимо без выплаты вознаграждения правообладателям (см., например, п. 4 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утв. Президиумом ВС РФ 23.09.2015, Определение ВАС РФ от 23.05.2013 № ВАС-6122/13 по делу № А65-8562/2012).

Незаконное публичное исполнение музыкальных произведений влечет как гражданскую, так и административную, а в некоторых случаях — уголовную ответственность.

В связи с этим владельцам заведений, намеревающимся использовать радио в качестве музыкального фона, важно понимать, как организовать легальное радиовещание в публичном месте. Для этого необходимо определить:

• признаки публичного исполнения произведения;

• роль организаций по коллективному управлению правами;

• способы узаконить радиоэфир в заведении.

В настоящей статье отметим также те тонкости, на которые необходимо обратить внимание при заключении лицензионного договора.

Когда исполнение произведения считается публичным?

«Публичность» определяется по месту исполнения — оно должно быть открытым для свободного посещения или в нем должно присутствовать значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Цитируем документ

Публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Подпункт 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ

Как представляется, любое заведение вправе проигрывать музыкальные произведения (в том числе по радио) для своего персонала в служебных помещениях, предназначенных исключительно для работников заведения, куда посетители не имеют доступа. Из положений подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ можно сделать вывод о том, что такое использование произведений не будет считаться публичным исполнением.

Между тем из положений закона следует, что звучание радио в автобусе или в такси может рассматриваться как публичное исполнение произведений.

Цитируем документ

Публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Пункт 1 ст. 1326 ГК РФ

При этом ответственным за выплату вознаграждения в данном случае будет юридическое или физическое лицо, которое организует публичное исполнение с помощью технических средств (п. 2 Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, утв. постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 № 988, далее — Правила сбора и выплаты вознаграждения).

Таким образом, у владельца заведения, в котором осуществляется радиовещание, возникает обязанность по уплате вознаграждения за каждое прозвучавшее музыкальное произведение двум группам лиц:

• авторам текстов и композиторам произведений;

• исполнителям и изготовителям фонограмм.

Использование радио в заведении является законным, если владелец выплачивает вознаграждение вышеназванным обладателям авторских и смежных прав либо осуществляет с их согласия бесплатное использование. При этом есть несколько способов для перечисления вознаграждения.

Какие функции выполняют организации по коллективному управлению правами?

Принимая во внимание многочисленность обладателей авторских и смежных прав на звучащие по радио произведения, а также многочисленность потенциальных пользователей, законодатель предусмотрел механизм реализации права на получение вознаграждения через организации, осуществляющие управление правами на коллективной основе. Последние от своего имени в интересах правообладателей заключают лицензионные договоры о публичном исполнении и собирают вознаграждение для правообладателей. Такой порядок не является обязательным, однако он может быть наиболее удобным для пользователей, с одной стороны, и позволяет противодействовать незаконному (без выплаты компенсации) использованию произведений — с другой.

Цитируем документ

Авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда настоящим Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

Создание таких организаций не препятствует осуществлению представительства обладателей авторских и смежных прав другими юридическими лицами и гражданами.

Пункт 1 ст. 1242 ГК РФ

Для удобства изложения под независимой организацией в настоящей статье мы будем понимать любую компанию, составляющую альтернативу аккредитованной организации, с которой можно заключить лицензионный договор на исполнение произведений, то есть как основанные на членстве некоммерческие организации, указанные в п. 1 ст. 1242 ГК РФ, так и коммерческие организации (отечественные и зарубежные), которые приобретают права по лицензионным договорам с правообладателями для последующего сублицензирования пользователей.

Существуют два типа организаций по управлению правами на коллективной основе: аккредитованные и неаккредитованные (ст. 1244 ГК РФ). Главное отличие состоит в том, что организация по управлению правами, аккредитованная при уполномоченном органе, имеет право заключать договоры и собирать вознаграждение (а также требовать компенсацию с нарушителей) в пользу всех обладателей авторских и смежных прав, за исключением тех, кто сам направил организации отказ от услуг по управлению правами.

Цитируем документ

Организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры о передаче полномочий по управлению правами, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Пункт 3 ст. 1244 ГК РФ

Согласно п. 21 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» аккредитованная организация может действовать без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абз. 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ) свидетельством о государственной аккредитации.

Эти особенности правового статуса аккредитованных организаций по управлению правами на практике могут приводить к противоречивой ситуации, когда они предъявляют требование об уплате компенсации за нарушение исключительных прав на фонограммы к лицу, которое уже заключило лицензионный договор на эти произведения с независимой организацией или непосредственно с правообладателем. О таких случаях будет рассказано далее.

Как и с кем нужно договориться, чтобы проигрывать радио в заведении законно?

В настоящее время аккредитованных организаций по управлению правами в России две: Российское авторское общество (РАО), которое собирает вознаграждение в пользу авторов и композиторов, и Всероссийская организация интеллектуальной собственности (ВОИС), которая осуществляет те же действия в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм. Аккредитацию предоставляет Министерство культуры РФ как уполномоченный федеральный орган исполнительной власти в сфере авторского права и смежных прав (п. 1 Положения о Министерстве культуры РФ, утв. постановлением Правительства РФ от 20.07.2011 № 590).

Между тем наличие аккредитованной организации не препятствует созданию других организаций по управлению правами на коллективной основе в тех же сферах прав. Такие организации могут заключать договоры с пользователями только в интересах правообладателей, заключивших с ними договоры о передаче полномочий по управлению правами (п. 3 ст. 1244 ГК РФ).

Что касается размера и порядка определения выплат по лицензионным соглашениям, то они установлены, например, в положениях РАО и ВОИС. Плата зависит от типа заведения, числа посадочных мест и площади, от проводимых мероприятий и некоторых других нюансов (ставки РАО и ВОИС опубликованы на официальных сайтах: http://rao.ru/for-users/ и http://rosvois.ru/rates/).

Свои ставки за использование произведений есть и у независимых организаций.

Перечень музыкальных произведений независимых организаций уже, чем тот, который можно увидеть в открытых реестрах РАО и ВОИС. С другой стороны, независимые организации, как правило, предлагают заключить лицензионный договор с более низкими ставками за использование музыки, что позволяет, например, владельцам крупных сетей заведений оптимизировать свои расходы на использование музыкального фона¹.

Следует помнить, что РАО и ВОИС вправе собирать вознаграждение в пользу неограниченного круга правообладателей, как российских, так и зарубежных (в отношении охраняемых в России произведений) на основании аккредитации и п. 1 ст. 1326 ГК РФ. Поэтому отсутствие произведения в их реестрах не исключает возможность предъявления требования о выплате вознаграждения.

В ситуации, когда в заведении играет популярная радиостанция, нельзя выбирать определенную музыку по принципу того, управляют правами на нее РАО и ВОИС или же независимые организации. Поэтому при решении вопроса о том, с кем заключать договор, необходимо учитывать репертуар радиостанции.

Права на наиболее популярные в России и за рубежом музыкальные произведения содержатся в реестрах РАО и ВОИС, и их использование неминуемо создаст повод для претензий. Открытые реестры РАО и ВОИС размещены на их официальных сайтах (реестр РАО доступен по ссылке: http://rao.ru/information/reestry/, реестр ВОИС — по ссылке: http://rosvois.ru/reestr/). Между тем из положений закона и выводов судебной практики следует, что факт нахождения произведений в реестре этих организаций не исключает возможность уплаты вознаграждения напрямую правообладателям.

Цитируем документ

Если лицензионный договор с пользователем заключает непосредственно правообладатель, организация по управлению правами на коллективной основе может собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только при условии, что это прямо предусмотрено указанным договором.

Пункт 2 ст. 1243 ГК РФ

Согласно п. 3 Правил сбора и выплаты вознаграждения получателями вознаграждения являются исполнители и изготовители фонограмм, чьи исключительные права на фонограммы и исполнения действуют (признаются) на территории Российской Федерации в соответствии со ст. 1321 и 1328 ГК РФ.

Закон исключает возможность повторного взыскания аккредитованной организацией вознаграждения с пользователя, выплатившего его по договору на спорные произведения с иной, независимой организацией, если вознаграждение, таким образом, было получено правообладателями (см., например, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.06.2013 по делу № А58-2549/2012, Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2013 № 09АП-1500/2013ГК по делу № А40-71924/12-27-664).

Суды в такой ситуации приходят к выводу о том, что заключение лицензионного договора пользователем с непосредственным правообладателем влечет прекращение права организации по управлению правами на коллективной основе по сбору вознаграждений в отношении соответствующих объектов авторских и смежных прав.

Следовательно, есть еще один способ узаконить радиоэфир в заведении — заключить договор с правообладателем или его лицензиатом.

Альтернативой популярным радиостанциям могут стать интернет-радиостанции, которые содержат подборку музыки специально для общественных мест и состоят из произведений, лицензию на которые предлагают напрямую правообладатели. Доступ к таким радиостанциям предлагают независимые организации по управлению правами.

Кроме того, владельцы заведений могут обратиться к компании, создающей корпоративные онлайн-радиостанции под заказ. Эфир таких радиостанций может подбираться индивидуально и состоять из фоновой музыки, лицензия на которую передается на основании прямых договоров с правообладателями, что исключает взыскание компенсации со стороны РАО и ВОИС. Такое решение пользуется определенной популярностью и, помимо прочего, позволяет по своему усмотрению заполнять рекламное пространство в эфире, записывая и размещая собственную рекламу при необходимости.

На что обратить внимание, заключая лицензионный договор?

При заключении лицензионного договора как с аккредитованной, так и с независимой организацией необходимо проверить, находятся ли интересующие произведения в управлении этой организации:

• в случае с РАО и ВОИС достаточно найти интересующие произведения в их реестрах;

• у независимой организации должны быть заключены договоры с правообладателями, что обязательно стоит проверить.

При этом такие правообладатели должны направить в аккредитованные организации отказ от услуг по управлению их правами. В отношении РАО проверить это обстоятельство можно, изучив реестр произведений и прав, исключенных из его управления. У ВОИС, к сожалению, подобного реестра нет, и каких-либо изъятий из круга фонограмм, по которым могут быть предъявлены претензии, заранее не установлено, что потенциально повышает риск судебных разбирательств.

Второй важный аспект относится к заключению договора с независимой организацией: на случай спора пользователь должен быть готов документально подтвердить выплату вознаграждения правообладателям.

Хотя организация по коллективному управлению правами, зарегистрировавшая нарушение, обычно предлагает пользователю заключить лицензионный договор и урегулировать конфликт в досудебном порядке, узаконить исполнение музыки следует до начала использования радиоэфира в заведении. Это поможет избежать возможных требований об уплате компенсации, размер которой может многократно превысить любое вознаграждение за легальное использование, поскольку будет рассчитываться за каждое прозвучавшее в эфире произведение.

Пунктом 1 ст. 1301 ГК РФ в случае нарушения исключительного права на произведение автору или иному правообладателю предоставлено право требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 000 до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Таким образом, у лица, желающего организовать радиоэфир в заведении, есть выбор: возможность, сравнив круг доступных музыкальных произведений и размер платы, заключить договор с аккредитованной организацией по управлению правами, обратиться к независимым организациям или напрямую к правообладателям.

При этом необходимо учитывать наличие у аккредитованной организации ряда преимуществ перед независимыми игроками — таких, например, как размер каталога, широкие возможности по представительству интересов зарубежных правообладателей и, наконец, наличие того факта, что аккредитованная организация, очевидно, не ликвидируется, не пропадет, так как является публичным, фактически государственным, институтом управления правами.

Подводя итог, заметим, что уважение к творческому труду создателей произведений и соблюдение их права на вознаграждение — это важный элемент правовой культуры, от проявления которой и гражданское общество, и бизнес в конечном счете только выигрывают.

¹ McDonald’s и «Кофе-хаус» отказались платить сборщикам «музыкальных» денег, подробнее по ссылке: http://www.rbc.ru/society/24/06/2014/57041e9d9a794760d3d3f899