1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 2702

Новый стандарт переговоров: что необходимо учитывать сторонам

Привычное российскому гражданскому обороту правовое регулирование предполагало, что стороны договора получают права и начинают нести обязанности уже после того, как они заключат договор. С 1 июня 2015 г. этот порядок существенным образом изменился — в ГК РФ появилась обновленная ст. 307, которая обязала стороны вести себя добросовестно, не только когда договор между ними уже заключен, но даже после того, как договор исполнен. Вместе с новой редакцией ст. 307 в ГК РФ появилась еще и специальная норма, которая дает сторонам возможность урегулировать преддоговорный этап, — ст. 434.1. О новом стандарте переговоров о заключении договора в российском праве читайте в этом материале.

Изменения, внесенные в раздел III ГК РФ, уже более полугода вызывают повышенный интерес юридического сообщества. И этот интерес вполне объясним, ведь изменения касаются основы основ деятельности всех юридических лиц — обязательств, которые они на себя принимают в ходе коммерческой деятельности. Большой интерес для практиков представляет комплекс новелл, касающихся новых правил ведения переговоров о заключении договора.

Добросовестность при ведении переговоров

Основные правила ведения переговоров приведены в ст. 434.1 ГК РФ. Ключевое правило состоит в том, что стороны свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто. Это правило работает при соблюдении одного очень важного условия — при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно. Стоит отметить, что косвенно об обязанности вести переговоры добросовестно законодатель на нормативном уровне заговорил еще в 2013 г., когда в ГК РФ появилась ст. 1222.1, устанавливающая коллизионные привязки к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора (Федеральный закон от 30.09.2013 № 260-ФЗ).

Понятие «добросовестность» в ст. 434.1 ГК РФ не приводится, однако общий подход к пониманию добросовестности в обязательственных отношениях теперь закреплен в ст. 307 ГК РФ. По смыслу этой статьи добросовестным считается такое поведение сторон, когда при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны учитывают права и законные интересы друг друга, взаимно оказывают необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также представляют друг другу необходимую информацию. Этот же подход можно использовать и при оценке добросовестности сторон на преддоговорной стадии.

В статье 434.1 ГК РФ приводится незакрытый перечень случаев, свидетельствующих, по мнению законодателя, о недобросовестности участника переговоров. Во-первых, это вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Во-вторых, представление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны. И в‑третьих, внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Примечательно, что во втором и третьем случаях недобросовестность предполагается. Иными словами, если компания представит неполную и недостоверную информацию либо неожиданно для другой стороны выйдет из переговоров, то именно ей придется доказывать, что недобросовестность в ее действиях на самом деле отсутствовала.

Основное негативное последствие недобросовестного ведения переговоров заключается в обязанности виновной стороны возместить убытки пострадавшей стороне. Здесь законодатель предложил особый подход к определению убытков, подлежащих возмещению. Это расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также «в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом».

Если с первой группой расходов все более или менее понятно — это, например, расходы на оплату услуг юристов, консультантов, аудиторов, затраты на поездки и т.п., — то что скрывается за расходами, понесенными в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом, остается только гадать. В частности, неясно, можно ли отнести сюда потери лица, рассчитывавшего на успешный исход переговоров и не заключившего по этой причине выгодный для него договор с третьим лицом.

Конфиденциальность информации

Другим важным принципом ведения переговоров стало правило о том, что участник переговоров обязан не раскрывать полученную конфиденциальную информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор или нет.

Это правило имеет несколько важных нюансов.

Во-первых, конфиденциальная информация должна быть получена от другой стороны переговоров. Это означает, что информация, полученная от третьего лица, не подпадает под указанную норму и ее разглашение формально не ограничивается. Такой вывод может иметь значение, к примеру, для M&A сделок, когда конфиденциальная информация представляется в ходе процедуры due diligence. В этом случае ее источником, как правило, является третье лицо (компания-цель), а не потенциальные стороны будущего договора.

Во-вторых, информация должна быть получена «в качестве конфиденциальной». Иными словами, рассчитывать на разумность или здравый смысл лиц, участвующих в переговорах, не стоит. Представляя ту или иную информацию, следует прямо оговорить, что является конфиденциальным, а что нет.

В-третьих, полученную конфиденциальную информацию нельзя не только раскрывать, но и «использовать ее ненадлежащим образом для своих целей». Значение последнего словосочетания не совсем понятно — что означает «ненадлежащее использование» и где проходит грань между надлежащим и ненадлежащим использованием полученной информации? Все это может стать предметом потенциальных споров между участниками переговоров в будущем. Стоит также учитывать, что обязательство не раскрывать и не использовать полученную информацию фактически установлено только для получившей ее стороны переговоров (а не для третьих лиц). В контексте, допустим, M&A сделок получается, что для компании-цели такое обязательство не установлено, и это позволяет предположить, что она раскрывать и/или использовать полученную информацию, может быть, и сможет.

Получается, что норма ГК РФ о защите конфиденциальности информации, полученной в ходе переговоров, будет иметь весьма ограниченное действие. Сама по себе она окажется полезной только в наиболее очевидных случаях. Сторонам же, участвующим в переговорах, можно порекомендовать проработать данный вопрос более детально на уровне соглашения о конфиденциальности или соглашения о порядке ведения переговоров.

В этом контексте также целесообразно обратить внимание на еще одну новеллу — норму п. 6 ст. 393 ГК РФ, предусматривающую право кредитора по негативному обязательству (обязательству по воздержанию от совершения определенного действия) требовать пресечения соответствующего действия. Обязательство по неразглашению конфиденциальной информации является типичным негативным обязательством, а значит, в руках у пострадавшей стороны теперь появляется новое оружие — судебный запрет контрагенту на разглашение полученной информации. Более того, обратите внимание, что такой запрет становится возможным даже в случае возникновения реальной угрозы нарушения негативного обязательства. Иными словами, участнику переговоров теперь не нужно ждать, когда контрагент начнет фактическое разглашение информации, — для судебного запрета будет достаточно одной лишь угрозы разглашения.

Соглашение о порядке ведения переговоров

Данное соглашение описано в ГК РФ достаточно лаконично. По существу, в п. 5 ст. 434.1 ГК РФ говорится, что такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров (при этом условия, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны), устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров, иные подобные права и обязанности, а также неустойку за нарушение предусмотренных в соглашении положений.

Ориентируясь на практику заключения MoU (Memorandum of Understanding) по английскому праву, можно предположить, что в соглашениях о порядке ведения переговоров (по крайней мере, в части M&A сделок) могут разрешаться и другие вопросы. Например, такие вопросы, как эксклюзивность переговоров, подход к представлению информации в рамках процедуры due diligence, состав документов по сделке, распределение обязанности по подготовке этих документов, а также сроки и отдельные этапы проведения переговоров.

Вызывает сомнения правило о том, что соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать иные «подобные права и обязанности». Что скрывается за термином «подобные», не совсем ясно, и поэтому при самом консервативном подходе может оказаться, что этот термин существенно ограничивает состав положений, которые можно включить в соглашение. Тем не менее представляется, что в данном случае законодатель все-таки стремился определить предмет такого соглашения, имея в виду, что все, что связано с переговорами, может быть урегулировано в рамках этого соглашения.

Предварительный договор

С вопросом о заключении соглашения о порядке ведения переговоров тесно связан вопрос о возможности его квалификации в качестве предварительного договора. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429 ГК РФ).

Не секрет, что, подписывая соглашение о порядке ведения переговоров, стороны зачастую вовсе не стремятся к тому, чтобы его положения обязывали стороны заключить договор в будущем. В результате перед практикующими юристами часто стояла задача сформулировать условия соглашения о порядке ведения переговоров так, чтобы он ни при каких условиях не мог быть квалифицирован как предварительный договор.

С учетом изменений, внесенных в ст. 429 ГК РФ, эта задача становится еще более актуальной.

Дело в том, что теперь для возникновения предварительного договора сторонам совсем не обязательно достигать согласия по всем существенным условиям договора. Достаточно, чтобы стороны согласовали только предмет. Для договорных конструкций, где существенных условий более одного (например, купля-продажа недвижимости, строительный подряд и др.), данная новелла может быть весьма существенной. Ведь получается, что, планируя, допустим, приобретение объекта недвижимости, можно оговорить лишь сам предмет, но не согласовать его цену, и этого уже будет достаточно для признания соответствующего предварительного договора заключенным.

Более того, в абз. 2 п. 5 ст. 429 ГК РФ указано, что в случае возникновения разногласий сторон относительно условий основного договора такие условия определяются в соответствии с решением суда. В приведенном примере это означало бы, что если стороны не согласовали цену недвижимости, однако предварительный договор все же возник (согласован предмет), то цену будет определять суд.

Таким образом, с поправками в ГК РФ «превращение» соглашения о порядке ведения переговоров в предварительный договор становится еще более реальным, а понуждение к его исполнению (заключению основного договора) становится более простым.

Рамочный договор

В этом же контексте можно рассмотреть и другую новеллу — рамочный договор, предусмотренный в ст. 429.1 ГК РФ.

Рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

Как видно, особенность этой правовой конструкции состоит в том, что у нее отсутствуют четко выраженные предмет или иные существенные условия договора. По существу, стороны договариваются о том, что такие условия они будут определять позже путем оформления дополнительных документов, однако данная договоренность уже сейчас носит обязательный характер.

Соглашение о порядке ведения переговоров, особенно если оно предполагает определенные подготовительные действия со стороны его участников, также может попадать под определение рамочного договора. В качестве примера можно привести ситуацию, периодически встречающуюся в M&A сделках, когда стороны договариваются не о приобретении уже существующей компании-цели, а о сделке в отношении компании, которая будет создана в ходе реструктуризации существующего бизнеса. Такая договоренность вполне подпадает под определение рамочного договора. В таком контексте если соглашение о порядке ведения переговоров будет содержать подобные положения, то оно вполне может быть рассмотрено как рамочный договор, который носит обязательный характер.

Договор присоединения

Договор присоединения представляет собой договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ).

Долгое время данная правовая конструкция представляла, в первую очередь, интерес для компаний, работающих с потребителями. Это было обусловлено тем, что оспаривание положений таких договоров стороной, присоединившейся к нему в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, было крайне проблематичным.

Ситуация начала меняться с появлением судебной практики, допускавшей применение норм об оспаривании положений договора присоединения предпринимателями (см., например, п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре», п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

Теперь данный подход напрямую закреплен в новой редакции ст. 428 ГК РФ. Из нее исключено указание на то, что требование о расторжении или об изменении договора присоединения не подлежит удовлетворению, если сторона, присоединившаяся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Теперь как для потребителей, так и для предпринимателей действуют одинаковые правила.

Более того, теперь для расторжения или изменения договора нет необходимости доказывать существование договора присоединения как такового. Оспорить договор с обременительными условиями возможно, даже если это не договор присоединения. Для этого достаточно, чтобы условия договора были определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей была поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

Для переговоров о заключении договора эта новелла имеет достаточно важное значение.

Ситуация, при которой одна сторона переговоров предложила свой текст договора, а другая сторона была лишена возможности внести в него изменения, — это явление, которое часто встречается в коммерческом обороте, причем совсем не обязательно между зависимыми компаниями. Теперь в подобных ситуациях всегда будет существовать риск, что сторона, «принужденная» к тем или иным условиям, сможет оспорить их уже после подписания договора. И победить в споре, если докажет, что была «поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора».

Об этом риске важно помнить уже на стадии переговоров и заранее страховаться от случаев, которые могут свидетельствовать о неравенстве переговорных возможностей сторон. Протоколирование встреч, сохранение черновиков договоров, протоколов разногласий и электронной переписки — все то, что раньше не сохранялось после подписания договора, — теперь может иметь ключевое значение.

Заверения об обстоятельствах

В ГК РФ появилась новая правовая конструкция, которая заимствована из английского права. Как предусмотрено в п. 1 ст. 431.2 ГК РФ, сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Перечень обстоятельств, которые могут быть заверены, носит открытый характер. Так, можно давать заверения об обстоятельствах, относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу.

Стоит обратить внимание, что заверения даются при заключении договора либо до его заключения. Иными словами, они возникают уже на стадии переговоров. При этом важным моментом, который необходимо учитывать, является отсутствие в ст. 431.2 ГК РФ каких-либо указаний относительно формы, в которой даются заверения. Неясно, каким образом одна сторона должна сообщить другой стороне информацию в ходе переговоров, чтобы это сообщение имело юридические последствия заверения.

При самом широком подходе любое сообщение о факте, даже устное, прозвучавшее от уполномоченного лица, формирует заверение. Другой подход — рассматривать заверение как сделку, что весьма спорно, ведь заверение как таковое не является действием, направленным на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). При таком подходе применению подлежат нормы ст. 162 ГК РФ о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки, и, как следствие, практическое значение будут иметь лишь те заверения, которые сделаны в письменной форме.

В любое случае, появление заверений в российском праве с практической точки зрения означает, что участники переговоров должны с особым вниманием относиться к тому, что они сообщают друг другу в ходе переговоров. Использование недостоверной информации может привести к требованиям о возмещении убытков, причем не по правилам ст. 434.1 ГК РФ, которая ограничивает содержание понятия переговорных убытков, а по правилам ст. 431.2 ГК РФ, в которой таких ограничений нет. Данная рекомендация имеет особое значение, если соответствующая информация (обстоятельства) сообщается в письменном виде, например, фиксируется в протоколе о переговорах, протоколах разногласий к переговорам и т.п.

Рекомендации

В целом можно предложить следующие рекомендации, которые необходимо учитывать в ходе переговоров.

Во-первых, сторонам необходимо вдумчиво подходить к формированию условий соглашения о порядке ведения переговоров. В частности, важно уделить внимание описанию критериев недобросовестности переговоров, в особенности если компания имеет намерение не разглашать какую-либо информацию контрагенту или не исключает возможность прерывания переговоров в тех или иных ситуациях. Другая причина — это обеспечение конфиденциальности передаваемой информации: полагаться исключительно на нормы ст. 434.1 ГК РФ рискованно, поэтому стоит более детально фиксировать соответствующие условия в письменном виде.

В целом на практике существует еще ряд положений, которые необходимо оговаривать в соглашениях о порядке ведения переговоров (например, условие об эксклюзивности переговоров), и их целесообразно оговаривать в письменном виде. Тем более что теперь ГК РФ создает необходимые предпосылки для этого.

Во-вторых, сторонам нужно понимать, что использовать недостоверную или искаженную информации нецелесообразно. Это не только порождает риски ответственности за недобросовестное ведение переговоров, но и риски ответственности из недостоверности представленных заверений.

В-третьих, при формировании условий соглашения о порядке ведения переговоров важно особое внимание уделить тому, о чем собственно договариваются стороны. Если у них нет намерения сделать заключение будущей сделки обязательным, то нужно стараться избегать таких формулировок, которые позволили бы квалифицировать заключенный договор как предварительный или рамочный.

В-четвертых, крайне важна письменная фиксация переговорного процесса. В особенности это важно, если стороны находятся в неравных переговорных позициях, и поэтому подтверждение факта реальности проведенных переговоров становится критически важным во избежание риска оспаривания тех или иных положений заключенного договора. Не менее полезным может оказаться письменное оформление переговоров для выяснения сущности достигнутых сторонами договоренностей с точки зрения их квалификации в качестве предварительного или рамочного договора.