1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип

M&A сделки: что важно учесть в соглашении о намерениях и как его составить?

| статьи | печать | 2428

Как показывает практика, значительное количество сделок по слиянию и поглощению (M&A сделок) начинается с подписания соглашений о намерениях. Специалистам это соглашение также известно под названиями term sheet, heads of terms, memorandum of understanding, letter of intent и др. Обычно подписание такого соглашения происходит на ранних стадиях сделки. Это позволяет сторонам сразу же обозначить свои намерения и требования к предстоящей сделке, а также в самом общем виде договориться относительно ее ключевых параметров, условий и этапов. При этом такие договоренности, как правило, не носят обязательного характера. О том, когда и для чего стороны заключают соглашения о намерениях и какие структурные элементы такие соглашения обычно содержат, читайте в материале «ЭЖ».

Соглашения о намерениях в российском праве долгое время урегулированы не были. Именно поэтому исторически сложилось, что структура и содержание подобных соглашений в M&A сделках заимствуются из английских первоисточников, даже если сделки структурируются по российскому праву.

Ситуация несколько поменялась летом 2015 г. после комплекса изменений, внесенных в раздел III ГК РФ. Теперь в нашем праве появились рамочные договоры (ст. 429.1 ГК РФ), соглашения о порядке ведения переговоров (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ), break fee (п. 3 ст. 434.1 ГК РФ) и проч. Значительным изменениям подверглись правила о предварительных договорах (ст. 429 ГК РФ). Теперь у «российских» соглашений о намерениях появилось свое лицо и наметились свои особенности.

Тем не менее специфика M&A сделок все же диктует свои требования, и поэтому соглашения о порядке ведения переговоров и иные новеллы скорее инкорпорировались в уже существующий формат, чем полностью изменили его.

Для чего заключают соглашения о намерениях

С практической точки зрения можно выделить несколько ключевых причин.

  • Достижение договоренности по ключевым параметрам сделки на ранних стадиях проекта.

Использование соглашения о намерениях позволяет сторонам будущей сделки уже в самом начале проекта определиться, насколько им действительно по пути. В соглашении оформляются их ключевые договоренности относительно предмета и ориентировочной цены будущей сделки. Также в соглашении могут обозначаться и иные условия, имеющие принципиальное значение для каждой из сторон.

Именно на данной стадии та или иная сторона может принять решение не идти в сделку и, в частности, избежать значительных расходов на проверку приобретаемой компании, а также затрат на юристов, готовящих документацию по сделке.

  • Согласование ключевых этапов сделки.

Заключая соглашение о намерениях, стороны, как правило, договариваются о том, какие шаги предпримет (или, наоборот, не предпримет) та или иная сторона в процессе работы над сделкой. В частности, речь идет порядке и сроках проведения переговоров, проведении покупателем проверки приобретаемой компании, подготовке и согласовании документации по сделке и проч.

Подобные договоренности дисциплинируют участников сделки, формируют определенные правила взаимоотношений между ними, позволяют решать текущие вопросы в рабочем режиме без постоянного вовлечения собственников бизнеса. Кроме того, запланированные этапы сделки служат ориентиром для консультантов в части того, когда, что и в какие сроки им предстоит сделать в рамках проекта, какими полномочиями они обладают и какие действия с их стороны являются недопустимыми.

  • Формирование «психологических» обязательств сторон сделки.

Как уже указывалось выше, положения соглашения о намерениях, как правило, не являются обязательными. Тем не менее определенное обязательство психологического толка в данном случае все же создается. Стороне может быть более проблематично выйти из сделки без какого-либо вразумительного объяснения, если она уже в целом выразила согласие на нее.

Кроме того, нарушение стороной своих намерений, явно выраженных в соглашении, может потенциально служить основанием для привлечения к ответственности за недобросовестное ведение переговоров по ст. 434.1 ГК РФ.

Наконец, соглашение — это всегда хорошее подспорье в ходе переговоров по основному договору. Если при заключении соглашения сторона уже выразила согласие с теми или иными условиями, то для нее может быть несколько более проблематичным изменить свою позицию и, главное, обосновать такое изменение. Как следствие, правильно сформулированное положение соглашения может значительно усилить переговорную позицию стороны или, наоборот, существенно ухудшить ее. По существу, это одна из причин, почему, казалось бы, «необязательным» положениям соглашения о намерениях стороны подчас уделяют достаточно большое внимание.

  • Закрепление «обязательных» обязательств сторон сделки.

В то же время в соглашении о намерениях могут появляться правила, которые будут иметь обязательный характер для всех или для одной из сторон. Так, например, в соглашение достаточно часто включают положения о конфиденциальности или обязательстве продавца не вести переговоры с третьими лицами. Таким положениям стремятся придать обязательный характер — в противном случае они не имеют особого смысла.

Ограничения на использование соглашения о намерениях

Можно выделить несколько ситуаций, когда стороны не формализуют свои отношения посредством заключения соглашения о намерениях.

  • Простота планируемой сделки.

Достаточно часто стороны планируют сделку, которая в целом проста для реализации — как с точки зрения предмета сделки, так и ее структуры. В этой ситуации может и не быть особого практического смысла сначала вести переговоры по условиям соглашения о намерениях, а затем отдельно по основному договору. Так, например, если речь идет о приобретении компании, владеющей одним объектом недвижимости, то, как правило, ключевые параметры будущей сделки уже понятны, и поэтому стороны могут сразу приступить к проверке компании и подготовке необходимой документации.

  • Отсутствие базы для переговоров о параметрах сделки.

Как уже говорились выше, соглашение о намерениях создает некое «психологическое» обязательство войти в сделку, и стороны отдают себе в этом отчет. Тем не менее далеко не всегда они располагают достаточными знаниями о будущей сделке, чтобы брать на себя даже такое обязательство.

Так, например, покупателю может потребоваться получить доступ к финансовой и иной документации компании, чтобы в принципе понять, интересна ли ему эта сделка, и если да, то на каких условиях. В равной мере аналогичные проблемы может испытывать и потенциальный продавец, когда, допустим, он не имеет четкого понимания относительно цены, по которой реально продать его объект. В таких обстоятельствах заключение соглашения о намерениях может идти вразрез с интересами стороны сделки, поскольку может лишить ее необходимой гибкости в ходе переговоров.

  • Риск переквалификации соглашения о намерениях в соглашение, носящее обязательный характер.

В зависимости от того, насколько детально и точно стороны оговорили параметры будущей сделки в соглашении о намерениях, их «джентельменские» договоренности рискуют превратиться в обязательные.

В контексте российского права речь идет о превращении соглашения о намерениях в предварительный договор (ст. 429 ГК РФ). Этот договор, как известно, предполагает обязательство сторон заключить основной договор на согласованных в нем условиях. Теперь же принуждение к исполнению данного обязательства становится более реалистичным, так как для возникновения основного договора будет достаточно соответствующего решения суда, предусматривающего принудительное заключение такого договора (подробнее читайте в материале «Новый стандарт переговоров: что необходимо учитывать сторонам», «ЭЖ», 2015, № 44).

Данный риск в определенной степени характерен и для соглашений, построенных на базе английского права, однако в целом он несколько ниже.

В любом случае риск практически полностью снимается при правильном структурировании соглашения о намерениях. Однако в зависимости от специфики и параметров планируемой сделки стороны могут предпочесть не заключать соглашение о намерениях вообще для полного устранения этого риска.

  • Риски налоговых претензий по мотивам отсутствия «деловой цели» в совершаемой сделке.

Не секрет, что многие сделки, совершаемые в России, структурируются определенным образом исключительно или во многом по причинам налогового характера. Классическим примером являются сделки с недвижимостью, когда вместо прямой продажи осуществляется отчуждение акций/долей компании, владеющей недвижимостью.

В этом случае удается уйти от уплаты НДС, а также, возможно, от налога на прибыль. При определенных обстоятельствах это может быть рассмотрено как получение необоснованной налоговой выгоды, что противоречит российскому налоговому законодательству. На практике положения соглашений о намерениях служат одним из источников формирования доказательной базы, подтверждающей необоснованность налоговой выгоды. Поэтому для снижения этого риска стороны избегают использования соглашения о намерениях либо формулируют его таким образом, что его практическая польза в контексте согласования условий сделки существенно снижается.

Структура соглашения о намерениях

Как уже отмечалось, большая часть положений соглашения о намерениях не носит обязательного характера. К числу таких положений относятся, в частности, следующие:

  • Предмет будущей сделки.

Достаточно часто во избежание квалификации заключаемого соглашения в качестве предварительного договора предмет сделки не фиксируется четко, и в него вносится «элемент неопределенности», например, не указывается точное количество отчуждаемых акций.

Кроме того, возможны ситуации, когда до сделки отчуждаемый бизнес подлежит той или иной реструктуризации, например, требуется вывод определенных направлений бизнеса за периметр сделки, очистка компании от внутренних займов, вывод лишних денежных средств для снижения цены сделки и уменьшения налоговой нагрузки на продавца и т.п. В этом случае описание предмета будущей сделки не отражает текущего состояния, а скорее формирует картину того, как он будет выглядеть в будущем.

  • Действия по реструктуризации.

Если, как указано выше, для появления предмета сделки требуется совершение реструктуризационных действий, то в соглашении о намерениях в общем виде описывается, что планируется сделать и какая из сторон сделки будет за это отвечать. В зависимости от обстоятельств в соглашении также указываются планируемые сроки завершения реструктуризации.

В целом излишняя детализация этой части соглашения может оказаться нецелесообразной. Дело в том, что подобные договоренности могут укладываться в понятие рамочного договора (ст. 429.1 ГК РФ). Как следствие, они могут рассматриваться в качестве обязательных, что может противоречить интересам сторон договора.

  • Цена сделки и/или механизм ее расчета.

Как правило, стороны указывают определенный ценовой ориентир, а также оговаривают возможность его изменения в ходе переговоров. Также сделка может предполагать особенности осуществления расчетов сторон (например, размещение части средств на счете эскроу, использование для расчетов неденежных источников, возможность пересмотра цены при определенных обстоятельствах).

  • Условия для подписания основного договора и закрытия сделки.

В данном случае оговариваются такие вопросы, как необходимость проведения проверки приобретаемой компании, получения согласия на сделку со стороны регулятора, акционеров, банков и иных лиц.

Отдельным условием может являться получение покупателем финансирования, достаточного для сделки, если собственных средств, находящихся в его распоряжении, недостаточно.

  • Ключевые сроки.

В соглашении о намерениях стороны могут оговорить ориентировочные сроки выполнения подготовительных действий, завершения переговоров и подписания основного договора.

Надо отметить, что приведенный перечень элементов соглашения о намерениях, не имеющих обязательной силы, не является исчерпывающим. На практике можно встретить и другие положения, которые по тем или иным причинам стороны предпочитают отразить в таком соглашении.

Помимо положений, которым не придается юридическая сила, в соглашение о намерениях подчас включают и иные положения. Их стороны стремятся, наоборот, сделать обязательными друг для друга.

  • Добросовестность.

В России, как и в других государствах с континентальной системой права, стороны должны участвовать в переговорах добросовестно (ст. 434.1 ГК РФ). Это обязательство предполагает запрет на:

1) вступление в переговоры или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной;

2) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

3)внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Данное обязательство существует уже в силу закона, и его не нужно специально оговаривать в соглашении о намерениях. Тем не менее закон позволяет конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров. Как следствие, если стороны хотят пересмотреть или уточнить что-то из приведенных правил, то это можно сделать в соглашении о намерениях. Здесь же можно предусмотреть и неустойку за нарушение соответствующих обязательств.

  • Конфиденциальность.

Одно из основных положений соглашения о намерениях, которому стороны стремятся придать обязательный характер, это обязательство сторон обеспечить конфиденциальность планируемой сделки, ее отдельных условий, а также в некоторых случаях самого факта переговоров, имевших место между сторонами. Также стороны могут оговаривать и обязательство потенциального покупателя по сохранению конфиденциальности информации, получаемой им в ходе переговоров.

Кроме того, в ходе переговоров конфиденциальную информацию о себе может сообщать и покупатель. В этом случае обязательство о неразглашении этой информации возлагается на потенциального продавца.

  • Эксклюзивность.

В данном случае речь идет о согласии продавца не вести переговоры в отношении предмета сделки с кем-то, кроме покупателя или определенной категории покупателей. В зависимости от договоренности сторон это обязательство может предполагать как запрет на ведение переговоров, так и запрет на сам факт вступления в переговоры с кем бы то ни было еще.

Это обязательство всегда носит срочный характер и, как правило, обусловлено необходимостью для покупателя собрать информацию о предмете сделке, провести проверку и принять решение о готовности и условиях вхождения в сделку.

  • Плата за отказ от сделки.

Это условие предполагает право одной из сторон выйти из переговоров и не заключать основной договор при условии уплаты второй стороне переговоров соответствующей компенсации (платы). Право на выход может быть обусловлено наступлением определенных обстоятельств, а также предоставляться во всех случаях по усмотрению стороны.

  • Распределение расходов.

Оговаривая данное условие, стороны согласовывают порядок распределения понесенных ими расходов на сделку при наступлении тех или иных обстоятельств, например, в ситуации, когда переговоры завершаются безуспешно.

День
Неделя
Месяц