На днях Минстрой представил на публичное обсуждение текст законопроекта с поправками в законодательство о контрактной системе, которые должны ужесточить условия заключения контрактов в сфере строительства. Стимулами к добросовестному исполнению обязанностей, по мнению министерства, для подрядчиков должны стать отсрочка части оплаты по контракту, обязанность предоставлять дополнительное обеспечение при увеличении стоимости работ и регулирование условий договора подрядчика с субподрядчиком. Обсуждение проекта проходит до 13 апреля на портале regulation.gov.ru.
Минстрой России продемонстрировал намерение защитить интересы государственных и муниципальных заказчиков в сфере строительства, разработав законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“» (далее — законопроект и Закон № 44-ФЗ соответственно). Желающие могут направить свои замечания к законопроекту на электронную почту Zinaida.Izimova@minregion.ru до 13 апреля включительно.
Законопроект предполагает внесение в Закон № 44-ФЗ новой ст. 110.1 «Особенности заключения и исполнения контрактов, предметом которых является выполнение проектных работ, и контрактов на строительство (реконструкцию) объектов капитального строительства».
Изменения разработчики предлагают нешуточные. Во-первых, при увеличении стоимости контракта, предметом которого является выполнение проектных работ или строительство (реконструкция) объектов капстроительства, подрядчик должен будет предоставить дополнительное обеспечение на «добавочную» сумму. Во-вторых, заказчик не вправе будет выплачивать более 85% стоимости строительного контракта до ввода объекта в эксплуатацию. В-третьих, на оставшиеся 15% заказчик сможет открыть отзывной аккредитив. В-четвертых, будут установлены дополнительные обязательные условия для обозначенной категории контрактов.
По сути же предлагаемые изменения направлены на то, чтобы застраховать заказчика от всех возможных рисков, причем связанных не только с недобросовестностью подрядчика, но и с изменением рыночных условий. Цена такой «страховки», разумеется, ляжет на плечи подрядчиков.
Обеспечение вырастет вместе с ценой контракта
При увеличении стоимости проектных и строительных работ, по замыслу Минрегиона, подрядчики должны будут предоставлять дополнительное обеспечение на сверхнормативную сумму. Виды обеспечения (банковская гарантия или предоставление денежных средств), как и предъявляемые к ним требования, останутся прежними. Правда, в случае с банковской гарантией срок ее действия должен превышать срок действия контракта не менее чем на шесть месяцев (п. 1 ст. 110.1 Закона № 44-ФЗ в ред. законопроекта). И это при том, что гарантия по основному контракту должна действовать только на месяц больше, чем этот контракт (п. 5 ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). При этом стоимость работ в строительной сфере практически всегда возрастает, учитывая долгосрочность таких проектов.
Еще одно важное нововведение касается порядка оплаты по контрактам на создание объектов капитального строительства (п. 2, 3 ст. 110.1 Закона № 44-ФЗ в ред. законопроекта). Заказчикам по таким контрактам планируют запретить выплачивать подрядчикам более 85% стоимости работ до получения разрешения компетентного органа на ввод объекта в эксплуатацию. При этом заказчик должен будет направить необходимые для получения разрешения документы в уполномоченный орган в течение десяти рабочих дней, и еще десять рабочих дней у него будет после получения разрешения на ввод в эксплуатацию для того, чтобы перечислить оставшиеся 15% стоимости работ подрядчику. В качестве уполномоченного органа сейчас выступает Минрегион России (постановление Правительства РФ от 06.02.2012 № 92 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выдачу разрешений на строительство и разрешений на ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства»).
В итоге, если законопроект приобретет статус закона, 15% от стоимости работ подрядчики будут получать примерно на месяц позже, однако к этому сроку необходимо прибавить и срок, в течение которого уполномоченный орган будет решать вопрос о выдаче разрешения на ввод в эсплуатацию. Причем положительный результат тут напрямую не зависит ни от заказчика, ни от подрядчика.
В действующей редакции Закона № 44-ФЗ подобного требования об условиях оплаты нет. Заказчик может проводить экспертизу результатов работ, создавать для этого приемочную комиссию, но обязанность по оплате результата работ не ставится в зависимость от решения третьих лиц, как в данном случае предлагается сделать в законопроекте (ст. 94 Закона № 44-ФЗ).
Для того чтобы уравновесить положение подрядчика и заказчика, законопроектом предлагается дать заказчикам право открывать отзывный аккредитив в пользу подрядчика на те самые подвисшие 15% от стоимости контракта. Подчеркнем, что речь идет о праве, а не обязанности заказчика.
Передачи прав на проектную документацию потребуют от субподрядчика
Согласно законопроекту государственный или муниципальный контракт на выполнение проектных работ должен будет включать четыре обязательных условия. Их суть — в передаче исключительных прав на разработанную в рамках контракта проектную документацию от автора заказчику, в том числе в случаях, когда подрядчик сам не является автором проекта, а передает эту работу субподрядчику.
По действующему законодательству у автора имеется возможность выбора — передавать права на повторную реализацию созданного им архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта или нет, все зависит от условий договора с заказчиком (ст. 1294 ГК РФ). Законопроект как раз предусматривает, что в контракты на разработку проектной документации будет включаться условие о переходе исключительных прав на созданную проектную документацию к заказчику. Это должно позволить заказчикам повторно ее использовать. Таким образом, подрядчики должны будут участвовать в торгах на право заключения такого контракта, заранее соглашаясь на многократную реализацию разработанных ими проектов. Более того, если разработкой проектной документации будут заниматься субподрядчики, условие о передаче такого права заказчику нужно будет предусмотреть и в договоре субподряда.
комментарий
Екатерина Лезина, председатель правления некоммерческого партнерства «Экспертное сообщество профессионалов госзаказа»:
«Подрядчик не сможет предъявить заказчику штрафную неустойку за несвоевременную оплату 15% по контракту»
К сожалению, предлагаемый законопроект не дает четкого понимания, с чем будет связано увеличение стоимости работ, при котором подрядчик вынужден будет предоставить дополнительное обеспечение. Будут ли это дополнительные работы, которые не были учтены в проектно-сметной документации, либо некие экономические процессы, происходящие в государстве и которые, например, приведут к гиперинфляции, девальвации и объективно не позволят подрядчику выполнять долгосрочные контракты, а соответственно, и работы по стоимости, которая была определена на момент заключения контракта. Кроме того, законопроект не дает четкого понимания, какой размер обеспечения обязательств должен применяться на дополнительный объем финансирования. Не ясно, в какой срок следует предоставлять такое обеспечение и какими будут последствия непредоставления.
В предлагаемом законопроекте законодатель, определяя перечень предметов контрактов, по которым возможно дополнительное финансирование в связи с увеличением стоимости работ, не включил в этот перечень контракты, по которым предполагается выполнение работ по капитальному ремонту объектов капитального строительства. В то время как именно по таким контрактам чаще всего возникает необходимость в проведении дополнительных работ, которые не были учтены в смете.
Срок банковской гарантии для обеспечения дополнительного финансирования контракта, который законопроектом устанавливается в шесть месяцев после срока окончания контракта (против нынешнего месяца), тоже сложно объяснить.
Есть в законопроекте и некоторые противоречия нормам гражданского законодательства, которые на практике применения могут привести к судебным спорам. Так, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (ст. 711 ГК РФ). Одним из документов, которые заказчик представляет вместе с заявлением о разрешении на ввод объектов в эксплуатацию, является акт приемки объекта капитального строительства (ч. 3 ст. 55 ГрК РФ). Более того, у заказчика, как правило, есть еще и договор с третьим лицом на осуществление строительного контроля за ходом выполнения работ. Если заказчик, который по каким-либо причинам не предоставит заявление с полным комплектом документов в уполномоченный орган для получения разрешения на строительство, подрядчик, исходя из предлагаемой редакции ст. 110.1, не сможет потребовать оплаты оставшихся 15% от стоимости работ, так же как и не сможет предъявить заказчику штрафную неустойку за несвоевременную оплату по контракту, поскольку обязательство заказчика этих 15% по оплате возникнет в течение десяти рабочих дней с даты выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.
Остается открытым вопрос, почему законодатель распространяет правило 85/15 только на контракты, предметом которых является выполнение строительно-монтажных работ. Было бы логичным применить данное правило и на работы по созданию проектно-сметной документации, поскольку и в данном случае существует экспертиза проектной документации, и именно она определяет соответствие разработанной подрядчиком проектной документации требованиям действующего законодательства.
Что касается условий контрактов о передаче исключительных прав на проектную документацию, на наш взгляд, достаточным было бы указание на приобретение таких прав в полном объеме Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием, от имени которых выступает заказчик, с момента подписания акта приемки работ. Поскольку право на передачу проектной документации данных, содержащихся в ней, возможности разглашения заказчиком третьим лицам данных, содержащихся в проектной документации, право на многократное применение разработанной проектной документации и т.п. и так принадлежат лицу, которому принадлежат исключительные права на объект интеллектуальной деятельности. Требование же о включении в договор субподряда условий о передаче исключительных прав на проектную документацию заказчику вообще невозможно реализовать как де юре, так и де факто. Данным пунктом законодатель пытается осуществить регулирование правоотношений между подрядчиком и субподрядчиком, которые лежат уже вне плоскости регулирования Закона № 44-ФЗ, что само по себе является абсурдным.