Основной проблемой недостаточного высокого уровня корпоративного управления в российских открытых акционерных компаниях является формальное исполнение многих принципов, отраженных в Кодексе корпоративного управления1, носящих добровольный характер, а также фактическое неисполнение правил, прямо не предписываемых законодательством. Более того, в ряде серьезных корпоративных конфликтов недобросовестные акционеры или компании стараются использовать даже те возможности, которые однозначно являются нарушением законодательства, но противодействие которым со стороны регулирующего органа или других акционеров затруднено из-за несовершенства подходов к их интерпретации в арбитражной практике. Исправить положение призвана новая редакция Кодекса.
Прежде всего, отметим, что положения нового Кодекса корпоративного управления (далее — Кодекс), которые будут реализовываться как в связи с требованиями биржевого листинга, так и добровольно путем их внесения в устав или внутренние документы компаний по моделям «opt in» и «соблюдай или объясняй», не отменяют необходимости совершенствования важнейших инструментов законодательства, существенно влияющих на защиту прав и законных интересов инвесторов. Рекомендации по корпоративному управлению, которые будут раскрыты далее, должны гармонично дополнять базовые требования законодательства, требования регуляторов и судебную практику.
Формат представления сведений о соблюдении Кодекса2 предполагает список из 78 пунктов по следующим направлениям корпоративного управления:
- общее собрание акционеров;
- совет директоров;
- исполнительные органы;
- секретарь общества;
- существенные корпоративные действия;
- раскрытие информации;
- контроль финансово-хозяйственной деятельности;
- дивиденды.
Обратите внимание
По результатам анализа годовой отчетности за 2011 г. 40 российских эмитентов, имеющих листинг «А» Московской биржи, показал, что 75% раскрывают информацию о соблюдении Кодекса в предложенном рекомендациями формате; 5% — в объеме менее 30% от общего количества рекомендаций.
Изучение отчетности компаний свидетельствует о соблюдении рекомендаций Кодекса на 66% от общего объема рекомендаций. Направление «Раскрытие информации» предполагает наибольшее соблюдение рекомендаций — 79% от общего их количества; аутсайдером является направление «Существенные корпоративные действия».
Также анализ показал, что компании включают информацию в годовой отчет о соблюдении Кодекса в удобном им формате, однако зачастую данная информация не позволяет сформировать взвешенное мнение о системе корпоративного управления в компании, а иногда вводит пользователей в заблуждение.
«Необязательность» — скорее вред, чем польза
Практика выявила ряд основных проблем корпоративного управления, затрагиваемых действующим Кодексом.
В первую очередь, они связаны с отчетностью компаний о соблюдении Кодекса в целом и выборочно — на примере деятельности комитетов при советах директоров.
Суть проблемы в том, что форма отчетности о соблюдении Кодекса носит рекомендательный характер, что приводит к неполноте и искажению фактических данных компаниями.
Исходя из отчетности о соблюдении Кодекса, эмитенты активно формируют комитеты при совете директоров, однако, как показывает практика, некоторые комитеты не сформированы, а их полномочия в соответствии с Кодексом не переданы функционирующим комитетам, что негативно сказывается на эффективности совета директоров по нескольким важным для компании и акционеров направлениям.
Одними из лидеров в несоблюдении являются рекомендации Кодекса по созданию комитетов при совете директоров. Комитет по рискам (или любой иной комитет, кроме комитетов по аудиту и по кадрам и вознаграждениям, на которые возложена функция указанного комитета) не функционирует — в 16% компаний его функции выполняет комитет по аудиту. Причины могут быть следующие:
- низкая приоритетность системы управления рисками среди основных направлений деятельности совета директоров;
- совет директоров не рассматривает комитет по рискам в качестве эффективного инструмента развития подобной системы3.
Только в 10% акционерных компаний существуют комитеты по урегулированию корпоративных конфликтов. Поскольку Кодекс не ограничивает советы в создании различных комитетов, многие компании создают дополнительные специализированные комитеты для предварительного рассмотрения важных вопросов (например, в межрегиональных распределительных сетевых компаниях созданы комитеты по технологическому присоединению и надежности).
Обратите внимание
Корпоративная практика, в том числе опыт независимых директоров, избранных при поддержке Ассоциации по защите прав инвесторов (АПИ), показывает, что комитеты по стратегии в электросетевых, коммуникационных, розничных, фармацевтических и ряде других компаний, а также в банковском секторе, эффективны. Рассматриваемые на них вопросы действительно являются важными, а рекомендации принимаются советами директоров. Однако данные комитеты, как и некоторые технические комитеты, характерные для отраслей, как правило, не несут значительных надзорно-контрольных функций, которые они должны иметь в соответствии с принципами ОЭСР и наилучшими практиками передовых юрисдикций.
Данная проблема негативно влияет на право акционеров получать достоверную информацию в допустимом объеме о состоянии корпоративного управления в обществе, а также на общее доверие к системе корпоративной отчетности.
Основными причинами неполного соблюдения требований Кодекса являются институциональная слабость регулирования, необязательный характер самих комитетов, а также низкий уровень ответственности за предоставление информации, не соответствующей действительности. В этой связи необходимо привлечь дополнительное внимание самих компаний, акционеров, инвесторов и регулятора к проблеме обеспечения адекватной и корректной отчетности эмитентов о соблюдении рекомендаций Кодекса.
Рекомендации Европейского парламента и Совета о предложениях по поглощению4, основанные на Принципах ОЭСР, предполагают реализацию позиции «соблюдай или объясняй». Данный принцип может быть эффективным только при условии должного исполнения существующих обязательств. Приказ ФСФР России от 04.10.2011 № 11-46/пз-н лишь обязывает эмитентов включать в годовой отчет информацию о соблюдении Кодекса, однако форма и качество представления отчетности регламентируются только методическими рекомендациями, без соответствующих обязательств по следованию им. Таким образом, необходимо предусмотреть обязательный формат отчетности и усилить административную ответственность менеджмента публичных компаний за раскрытие информации о соблюдении Кодекса на уровне административных санкций регулятора.
Меры повышения эффективности комитетов:
- определить их наличие и фактическую работу в структуре требований к листингу и к размещению ценных бумаг;
- рекомендовать принять для компаний с листингом внутренние документы, четко определяющие полномочия комитетов при совете директоров на основе наилучшей практики и требований;
- при отсутствии необходимости в создании комитетов по рискам и конфликтам интересов предусмотреть соответствующие полномочия для действующих комитетов.
Слишком короткий срок
Акционеры российских компаний не имеют закрепленной в соответствии с законодательством и Кодексом возможности получать качественные материалы к собраниям акционеров в наиболее удобной форме и с соблюдением комфортных для акционеров сроков.
Многие российские эмитенты раскрывают информацию о закрытии реестра для проведения собрания акционеров непосредственно в день его закрытия; на практике встречаются случаи раскрытия после даты закрытия реестра (определения списка акционеров, имеющих право на участие в собрании).
Компании зачастую раскрывают информацию о предстоящем собрании акционеров строго в соответствии с обязательными требованиями законодательства (в форме сообщения о проведении собрания с указанием повестки дня). Данная проблема в меньшей степени касается компаний, имеющих листинг «А». По результатам исследования 10% компаний не предоставляют акционерам возможность ознакомиться с материалами через Интернет.
Кроме того, выявилась еще одна проблема — качество материалов, предоставляемых к собраниям акционеров: лишь у единственной компании из анализируемых были приведены подробные пояснения предлагаемых проектов решений, исчерпывающая информация о кандидатах в совет директоров, в том числе об их статусе (независимый директор, исполнительный директор, неисполнительный директор), а также сравнительные таблицы с комментариями предлагаемых изменений во внутренние документы общества.
Около 12,5% компаний, имеющих листинг «А», готовы размещать материалы на официальном сайте не позднее, чем за 30 дней до даты проведения собрания. Остальные, как правило, делают это не позднее, чем за 20 дней (бывает, и за 14). Около 40% компаний сообщают о дате закрытия реестра непосредственно в день его закрытия.
Обратите внимание
Акционеры, особенно иностранные инвесторы, в такой ситуации фактически лишаются возможности реализовывать свои права по голосованию на общем собрании на уровне, позволяющем изучить все материалы и принять обоснованное решение по вопросам повестки дня. Сроки предоставления материалов (в том числе 20 дней) не позволяют зарубежным инвесторам, имеющим внушительную цепочку депозитариев (международных, региональных и локальных), каждый из которых также имеет свои внутренние сроки по голосованию, принять участие в голосовании заочным способом, имея обоснованную позицию по каждому вопросу повестки дня.
Кроме того, акционеры лишаются возможности подготовиться к собранию и заранее сформировать свою позицию по голосованию к моменту определения списка лиц, участвующих в собрании. Если, к тому же, в повестке дня содержится вопрос о выплате дивидендов, то дата закрытия реестра, согласно требованиям законодательства, отражается на рыночной стоимости акций и интересах акционеров в получении дивидендных выплат.
Основной причиной несоблюдения принципов Кодекса в полном объеме, обеспечивающем действительную защиту интересов акционеров, является соблюдение рядом компаний только минимальных формальных требований законодательства по раскрытию информации. Кодекс регламентирует процесс раскрытия информации в ходе подготовки компании к общему собранию, но без приведения рекомендаций по срокам предоставления информации и детального описания качественного наполнения материалов.
В этой связи предлагается дополнить Кодекс рекомендациями в отношении сроков раскрытия материалов к общему собранию акционеров в Интернете не позднее чем за 30 дней до даты его проведения, а также внести в требования листинга соответствующее положение. Кроме того, целесообразно включить критерии качественной подготовки материалов к собраниям акционеров в методические рекомендации по отчетности о соблюдении нового Кодекса. Минимальный срок сообщения о дате закрытия реестра для составления списка лиц, имеющих право участия в общем собрании акционеров, должен составлять не менее чем 10 дней до дня закрытия реестра.
Критерии независимости должны быть строже
В России активно развивается институт независимых директоров, однако соответствующие изменения в законодательство пока не внесены. Критерии независимости не соответствуют международной и лучшей российской практике. Независимый директор ограничен в своих правах и инструментах эффективного влияния на стратегию совета; оценка эффективности совета директоров на практике не проводится либо является формальной.
В настоящее время наблюдается качественное переосмысление роли и места совета директоров в системе корпоративного управления. Президент и Правительство РФ выразили озабоченность состоянием корпоративного управления в российских компаниях, инициировав в 2008 г. активное развитие института независимых директоров. В рамках данного направления в компаниях с государственным участием в акционерном капитале прошла замена госчиновников на профессиональных директоров. Росимущество стремится избрать профессиональных поверенных на все пакеты акций, принадлежащие государству, в том числе в компаниях, где оно является миноритарным акционером. В 2012 г. Росимуществом были избраны 2113 профессиональных директоров в 847 компаниях с государственным участием, в том числе в 716 компаниях в качестве председателей совета директоров. При этом выделяют два статуса профессиональных директоров: независимые директора и профессиональные поверенные, которые обязаны голосовать по директивным вопросам согласно распоряжению Росимущества.
Миноритарные акционеры — портфельные инвесторы также стали более активны в процессах консолидации голосов для избрания независимых директоров. По данным АПИ, количество ежегодных номинаций независимых директоров и представителей миноритариев, осуществляемых портфельными инвесторами — членами АПИ, увеличилось до 80 публичных компаний в год (данные за 2011—2012 гг.).
Компания Deloitte5, проанализировав состав советов директоров 132 российских компаний по состоянию на 1 августа 2012 г. и сравнив их со скорректированными значениями исследования Standard & Poor’s за 2006 г.6, пришла к выводу, что несмотря на усилия государства, доля внешних директоров в советах директоров госкомпаний за последние шесть лет выросла незначительно: они занимают 20% мест, что лишь на 3% превышает показатель 2006 г.
Скромный масштаб изменений, в первую очередь, связан с подходами к оценке членов совета (внешних и независимых директоров). Например, государство считает руководителей компаний с его контрольным участием в акционерном капитале независимыми директорами в советах директоров других госкомпаний, в то время как международные эксперты придерживаются более строгих критериев. Инвестиционное сообщество в лице портфельных инвесторов также считает неправильным относить указанную категорию директоров к независимым.
Обратите внимание
Действующие критерии независимости в соответствии с Кодексом не отвечают международным подходам и практическим реалиям. Международная практика выделяет три категории директоров: исполнительные, неисполнительные и независимые. Наиболее строгие критерии применяются к независимым директорам, так как основная роль — повышение эффективности и непредвзятости в решениях вопросов компетенции совета. Так, например, крупнейшая мировая компания в области предоставления рекомендаций корпоративного управления акционерам Institutional Shareholder Services предполагает отсутствие каких-либо материальных выгод — как косвенных, так и прямых, — со стороны любых существенных акционеров и самой компании, за исключением вознаграждения за участие в составе совета директоров.
Действующими критериями Кодекса не запрещается родственная аффилированность директора с лицами, в отношении которых существуют обязательства общества и (или) могут быть получены материальные выгоды от общества, либо лицами, которые могут быть (или были) работниками данной компании. Кроме того, фактически независимыми директорами в соответствии с Кодексом могут быть признаны сотрудники мажоритарного акционера (если акционер — юридическое лицо), не входящие в его органы управления, или акционеры компании, обладающие правом распоряжаться до 20% акций компании.
Обратите внимание
Многие российские корпорации, особенно проводившие IPO/SPO, используют более строгие определения, соответствующие международным критериям. Росимущество также применяет доработанные с участием экспертов в области корпоративного управления критерии независимости кандидатов, которые устраняют указанные выше недостатки. Каждый кандидат при подаче заявки на участие в органах управления и контроля акционерного общества через интернет-портал Росимущества обязан подтвердить, соответствует ли он установленным критериям независимости.
Быть или казаться?
В соответствии с Кодексом независимые директора призваны сформировать объективное мнение совета. Однако, как показывает практика, они редко влияют на исход того или иного решения. Основные инструменты независимого директора в России — харизма и умение убедить остальных членов совета. Крайне редки случаи, когда эффективный механизм влияния независимых директоров на процесс принятия решения обеспечивается внутренними документами общества — отчасти это обусловлено отсутствием желания собственников делегировать полномочия независимым директорам.
Обратите внимание
Совместное исследование компании КПМГ и Ассоциации Менеджеров, посвященное практике корпоративного управления в России7, показало, что восприятие независимого директора бизнес-сообществом смещено в сторону создания имиджа компании, а не реального участия в решении стратегических вопросов и балансирования интересов всех акционеров.
Тем не менее, Кодекс рекомендует несколько инструментариев — в частности, для усиления влияния независимых директоров на процесс принятия решения следует обеспечить их избрание в количестве не менее четверти состава совета (п. 2.2.3). В уставе общества рекомендуется предусмотреть, чтобы в совет входило не менее трех независимых директоров, соответствующих критериям Кодекса.
Согласно п. 4.14 Кодекса в уставе общества рекомендуется урегулировать порядок определения кворума, чтобы обеспечить возможность влияния независимых директоров на принятие советом решений, особенно наиболее важных. Анализ 40 компаний, имеющих листинг «А», показал отсутствие желания наделять независимых директоров подобным инструментарием. В уставах 20% компаний предусмотрен порядок определения кворума совета директоров, позволяющего обеспечивать обязательное участие независимых директоров в заседаниях.
Пункт 4.15 Кодекса рекомендует установить в уставе или иных внутренних документах общества более высокие требования к кворуму по наиболее важным вопросам. В частности, для утверждения приоритетных направлений деятельности и финансово-хозяйственного плана, утверждения дивидендной политики, вынесения на общее собрание вопросов о реорганизации или ликвидации общества, уменьшения (увеличения) уставного капитала, а также подготовки рекомендаций по размеру годовых дивидендов кворум должен составлять квалифицированное большинство в две трети от числа избранных членов совета директоров. Данная норма, несмотря на ее важность, не отражена в рамках методических рекомендаций8. Компании, соответственно, не отчитываются о соблюдении столь важной рекомендации.
Обратите внимание
Несмотря на прогрессивность данной нормы, в предложенной редакции она малоэффективна. Кроме того, подход применения квалифицированного большинства к кворуму не позволяет влиять на исход решения совета директоров, так как само решение при условии наличия кворума, если действующим акционерным законодательством или внутренними документами компании не установлено иное, принимается простым большинством (соответственно, без учета мнения независимых директоров, если их позиция не совпадает с предложенной).
Отсутствие желания мажоритарных акционеров к наделению всех членов совета и (или) независимых директоров инструментами влияния на процесс принятия решений данным органом ограничивает эффективность этого стратегического органа управления.
Действующие рекомендации Кодекса содержат некорректный и неэффективный инструментарий по повышению роли независимых директоров и (или) членов совета в процессе принятия решения. Также не предусмотрена подробная отчетность о соблюдении наиболее важных рекомендаций. Отсутствие качественной оценки эффективности совета не позволяет его членам повышать результативность деятельности. В этой связи представляется целесообразным обеспечить единство определения независимого директора в различных нормативно-правовых актах РФ — данный термин в соответствии со ст. 83 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) требует существенного дополнения.
Предлагается рекомендовать компаниям предусматривать повышенные требования к принятию решений по наиболее важным вопросам. Для определения исхода голосования по ним следует использовать квалифицированное большинство не менее чем в три четверти голосов всех членов совета директоров. В случае иного количества состава совета директоров (большего количества членов) в новом Кодексе необходимо предусмотреть рекомендацию соблюдать норму по избранию независимых директоров в количестве не менее четверти состава.
Компаниям также предлагается проводить мониторинг и информирование акционеров о соответствии членов совета директоров критериям независимости: от момента утверждения списка кандидатов до следующего общего собрания акционеров, на котором рассматривается вопрос об избрании нового состава совета.
Независимость и эффективность внутреннего контроля
Подчинение руководителя и сотрудников контрольно-ревизионной службы исполнительным органам общества также не позволяет компаниям реализовывать наиболее эффективную модель системы внутреннего контроля.
Исследования показали, что у 20% эмитентов, имеющих листинг «А», контрольно-ревизионная служба подчиняется непосредственно председателю правления. В остальных компаниях, как правило, предусматривается функциональная подотчетность комитету по аудиту или совету директоров, а также административное подчинение главе исполнительного органа. На практике частичное подчинение ставит дополнительные требования к руководителю данного подразделения в части независимости от исполнительных органов и возможности непредвзятого исполнения своих служебных обязанностей, в том числе касательно проверок деятельности данного исполнительного органа.
Указанные вопросы не позволяют обеспечить полностью независимый, и, следовательно, эффективный внутренний контроль, что является значительной проблемой как для акционеров, так и для потенциальных инвесторов компании и чему уделяется особое внимание в корпоративных практиках и системах регулирования ОЭСР и ЕС.
В условиях существенного влияния менеджмента на совет директоров, исполнительному органу удается подчинить орган внутреннего контроля непосредственно себе. При реализации практики частичного подчинения исполнительный орган ссылается на трудовое законодательство.
Данный вопрос затронут Кодексом, который требует надлежащей независимости внутреннего контроля (например, раздел VIII, п. 1.3.5).
Обратите внимание
Наиболее эффективная независимость должностных лиц внутреннего контроля была бы обеспечена, если их назначение и освобождение от должности производились бы непосредственно советом директоров (комитетом по аудиту). Там, где есть кворум по независимым директорам (три и более), — квалифицированным кворумом независимых директоров (например, в рамках комитета по аудиту).
Данная поправка потребует внесения изменений в Трудовой кодекс РФ, который относит трудовые отношения к прерогативе исполнительного органа хозяйственного общества. Исключение предлагается внести только для акционерных обществ, чьи ценные бумаги обращаются на бирже. Можно также ограничить круг таких компаний эмитентами, имеющими премиальный листинг или одновременно листинг на российских и международных биржах.
В то же время внесение аналогичных требований на основе исключительно внутреннего документа общества неэффективно, поскольку будет противоречить ТК РФ.
Потенциал ревизионной комиссии
На практике ревизионная комиссия — особый орган контроля в российских компаниях, — как правило, является формальным.
Закон об АО (п. 2 ст. 85) фактически оставляет компетенцию ревизионной комиссии неограниченной и позволяет акционерам компании определять вопросы компетенции данного органа. Кроме того, ни один элемент системы внутреннего контроля (комитет по аудиту, контрольно-ревизионная служба) не обладает аналогичными полномочиями в части созыва общего собрания акционеров и проведения проверок в любое время.
По данным исследования9 практики корпоративного управления в 150 российских компаниях по итогам 2011 г. члены ревизионной комиссии в 8,43% компаний и 31% эмитентов, имеющих листинг «А», не являются лицами, занимающими должности в органах управления общества, или его сотрудниками. При этом исследования о наличии в составах ревизионных комиссий независимых экспертов и представителей миноритарных акционеров отсутствуют. Простой анализ системы вознаграждения комиссий большинства компаний, имеющих листинг «А», подтверждает формальность подхода к организации деятельности данного органа.
Компании также крайне редко раскрывают подробную информацию о деятельности ревизионной комиссии — обычно ее работа сводится к подготовке заключения по результатам проверки финансово-хозяйственной деятельности акционерного общества за отчетный год для годового собрания акционеров.
Обратите внимание
На практике, однако, встречаются весьма эффективные ревизионные комиссии, которые проводят несколько проверок в году. По результатам таких проверок советы директоров принимают кадровые решения в отношении генеральных директоров компаний.
В результате формального подхода к организации ревизионной комиссии акционеры лишаются эффективного органа контроля финансово-хозяйственной деятельности общества. Владельцы крупных пакетов акций по тем или иным причинам отказываются использовать весь потенциал ревизионной комиссии, а миноритарии лишены возможности избрать своих представителей в ее состав, поскольку кандидаты в члены комиссии избираются простым большинством голосов.
Кодекс корпоративного поведения подробно раскрывает организацию деятельности ревизионной комиссии (глава 8, раздел III).
С целью повышения эффективности данного органа контроля Кодекс предлагается дополнить рекомендациями по расширению компетенции ревизионной комиссии в уставе и внутренних документах компаний, а также по описанию прав членов комиссии и областей проверок в рамках ревизий.
Следует обратить внимание на систему вознаграждения членов ревизионной комиссии, которая могла бы способствовать привлечению профессиональных специалистов в области контроля деятельности хозяйственных обществ. Необходимо также регламентировать процесс взаимодействия членов комиссии с контрольно-ревизионной службой компании (в частности, участие в проверках по запросу ревизионной комиссии специалистов службы).
По аналогии с советом директоров разумно предусмотреть минимальное количество независимых членов ревизионных комиссий, присутствие которых позволит сбалансировать деятельность данного органа контроля и избежать единоличного влияния мажоритария. В целях учета мнений большинства членов комиссии при подведении итогов голосования по вопросам повестки дня ее заседаний рационально использовать систему квалифицированного большинства.
На законодательном уровне целесообразно предусмотреть кумулятивный способ избрания членов ревизионной комиссии, который позволит миноритариям участвовать в формировании столь важного контрольного органа.
1 Кодекс корпоративного поведения (утвержден распоряжением ФКЦБ РФ от 04.04.2002 № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения»).
2 Распоряжение ФКЦБ РФ от 30.04.2003 № 03-849/р «О Методических рекомендациях по составу и форме представления сведений о соблюдении Кодекса корпоративного поведения в годовых отчетах акционерных обществ».
3 Последнее утверждение отчасти подтверждается опросом членов совета директоров, проведенного компанией PWC в 2012 г., по результатам которого только 39% респондентов отметили, что в их компаниях четко распределены обязанности по анализу и мониторингу ключевых рисков между советом директоров и его комитетами, что может свидетельствовать об ограниченной роли комитетов в вопросах управления рисками.
4 Рекомендация 2005/162/EC от 15 февраля 2005 г. о роли директоров компаний без исполнительных полномочий и директоров с надзорными полномочиями.
5 Структура корпоративного управления публичных российских компаний // Исследование Центра корпоративного управления компании «Делойт» в СНГ, 2012.
6 Портрет и препятствий на пути развития корпоративного управления // Standard&Poor’s, 2007.
7 Экспертно-аналитический доклад «Практики корпоративного управления в России: определение границ национальной модели», Ассоциация Менеджеров, КПМГ в России и СНГ, 2011.
8 Распоряжение ФКЦБ РФ № 03-849/р от 30.04.2003 «О Методических рекомендациях по составу и форме представления сведений о соблюдении Кодекса корпоративного поведения в годовых отчетах акционерных обществ».
9 Исследование практики корпоративного управления в России: сравнительный анализ по итогам 2004—2011 гг., Российский институт директоров, 2011.