1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 2988

Применение антимонопольного законодательства: анализ судебной практики

В последние годы в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции)1 неоднократно вносились изменения, касающиеся полномочий антимонопольных органов. В результате в судебно-арбитражной практике возникли дискуссионные вопросы. Некоторые из них уже стали предметом рассмотрения ВАС РФ, другие еще ждут своего разрешения.

Положения ст. 23 Закона о защите конкуренции закрепляют широкий перечень полномочий, поз­воляющих ФАС России активно влиять не только на деятельность хозяйствующих субъектов, но и деятельность органов государственной власти и местного самоуправления.

Данный перечень не является исчерпывающим, поскольку полномочия антимонопольной службы закреплены и в иных нормативных правовых актах, например, в КоАП РФ; Федеральном законе от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»; Положении о Федеральной антимонопольной службе, утвержденном постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331.

Когда спор уместен

Антимонопольный орган может самостоятельно привлекать хозяйствующих субъектов к ответственности, выдавать предписания и предупреждения, а может обращаться в арбит­ражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства. В этой связи нередко возникает вопрос о возможности оспаривания актов антимонопольных органов. Например, приказов, предупреждений, писем.

«Процедурные» акты оспаривать нельзя

Могут ли быть предметом самостоятельного судебного обжалования приказы антимонопольных органов о возбуждении дел по признакам нарушения антимонопольного законодательства и о создании комиссий по их рассмотрению?

Хозяйствующие субъекты, как правило, полагают, что издание такого приказа нарушает их права в сфере предпринимательской деятельности. Однако арбитражные суды считают, что подобный приказ не может являться предметом самостоятельного судебного обжалования, поскольку не затрагивает права и законные интересы названных субъектов.

В соответствии со ст. 44 Закона о защите конкуренции при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела и издается приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмот­рению этого дела, председатель которой выносит определение о назначении дела к рассмот­рению. При этом антимонопольный орган руководствуется п. 3.68 приказа ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации». На этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель, не выносится обязательное для исполнения предписание.

В подтверждение сказанного обратимся к постановлению Президиума ВАС РФ от 17.02.2009 № 14338/08. В нем разъяснено, что приказ антимонопольного органа и определение не устанавливают факта нарушения обществом антимонопольного законодательства и не предопределяют субъекта ответственности, а оформляют в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех, в том числе и названных обстоя­тельств по возбужденному делу. Упомянутые акты не могут быть предметом самостоятельного судебного обжалования.Сказанное не исключает возможности для заявителя впоследствии оспаривать такие документы при обжаловании принятых по результатам рассмотрения конкретного дела решения и предписания антимонопольного органа. Аналогичные выводы содержатся в определениях ВАС РФ от 28.12.2012 № 17114/12, от 28.12.2012 № ­ВАС-17116/12, от 28.12.2012 № ВАС-17094/12.

Оспариваем предупреждение

Подлежит ли самостоятельному обжалованию предупреждение антимонопольного органа о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства? Это как раз тот случай, когда в судебно-арбитражной практике отсутствует единообразный подход.

Первый подход. Названное предупреждение не подпадает под признаки ненормативного акта и может рассматриваться как нарушающее права и законные интересы общества, поскольку последствием его неисполнения является издание процессуального акта, не являющегося предметом самостоятельного обжалования. Преду­преждение не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства и не определяет меру ответственнос­ти. Невыполнение предупреждения не влечет каких-либо негативных последствий для лица, которому оно выдано, поскольку является лишь основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, то есть издания приказа о возбуждении дела и вынесения определения о назначении дела к рассмотрению, которые, в свою очередь, также не влекут каких-либо негативных последствий и не могут быть обжалованы. Данный вывод содержится в постановлениях Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 по делу № А58-3869/2012, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2012 по делу № А06- 2449/2012.

Второй подход. Предупреждение как ненормативный правовой акт подлежит обжалованию в порядке главы 24 АПК РФ. Этот подход представляется более верным.

Обратимся к ст. 39.1 Закона о защите конкуренции. В целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения. Такое предупреждение выдается в случае выявления признаков нарушения п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 упомянутого закона. В данном случае принятие решения о возбуждении дела без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Из пунктов 3.1, 3.3 приказа ФАС России от 14.12.2011 № 874 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» следует, что предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Хозяйствующий субъект, которому выдано предупреждение, обязан уведомить антимонопольный орган о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Фактически такое предупреждение возлагает на хозяйствующий субъект дополнительные обязанности, при невыполнении которых может наступить административная ответственность. С учетом этого предупреждение затрагивает права и законные интересы хозяйствующего субъекта.

Данный подход нашел подтверждение в судебной практике некоторых федеральных арбитражных судов (см. постановление ФАС Поволжского округа от 23.01.2013 по делу № А06-2449/2012; легитимность вердикта подтверждена Определением ВАС РФ от 26.03.2013 № ВАС-2763/1). Аналогичные выводы содержатся в Определении ВАС РФ от 15.04.2013 № ВАС-596/13; постановлении ФАС Уральского округа от 27.03.2013 № Ф09-867/13 по делу № А60-26874/2012; решении Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05.09.2012 по делу № А58-3869/2012.

Предписание без решения нелегитимно

Полномочен ли антимонопольный орган выставлять предписание без вынесения решения о нарушении законодательства? Арбитражные суды считают сегодня, что нет.

Сказанное следует из буквального толкования ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции. Согласно данной норме антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. В законе дана четкая последовательность действий антимонопольного органа: сначала рассмотрение решения и только затем выдача предписания. Фраз «может выдать; по своему решению выдает» закон не предусматривает.

Торги и аукционы

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством РФ, признаны несостоявшимися (ст. 18.1 Закона о защите конкуренции). Исключение составляют жалобы, рассмотрение которых предусмотрено законодательством РФ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Обжаловать названные действия вправе лица, которые подали заявки на участие в торгах. Если такое обжалование связано с нарушением установленного порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, право на обжалование появляется и у иных лиц (заявителя), права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Возможность рассмотрения антимонопольным органом жалоб на действия (бездействие) организатора торгов подкреплена положениями п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Приструнить конкурсного управляющего

На практике возникает два ­вопроса. Полномочен ли антимонопольный орган рассмат­ривать жалобы на действия конкурсного управляющего, ­совершенные им при организации торгов в отношении имущества должника, и вправе ли принимать решения о нарушении конкурсным управляющим антимонопольного законодательства и выдавать ему предписания об устранении указанных нарушений?

Первый подход. Антимонопольный орган вправе рассмат­ривать жалобы на действия конкурсного управляющего, организатора торгов. Из положений ст. 18.1 Закона о защите конкуренции следует, что рассматриваться могут жалобы любого лица на действия организатора торгов, при этом законодатель не определяет, кто конкретно должен выступать в качестве организатора торгов.

Согласно ч. 3 ст. 139 Федерального закона от 26.10.2002 № ­127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) после проведения инвентаризации и оценки имущества должника конкурсный управляющий приступает к его продаже. Продажа имущества осуществляется в порядке, установленном п. 3—19 ст. 110 и п. 3 ст. 111 названного закона, с учетом особенностей, установленных ст. 139.

Вместе с тем не имеет значения, что антимонопольный орган не указан в Законе о банкротстве в качестве участника отношений, регулируемых этим законом. В подтверждении сказанного можно привести Определение ВАС РФ от 06.03.2013 № ВАС-2460/13; постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.02.2013 по делу № А78-4877/2012; Западно-Сибирского округа от 20.12.2012 по делу № А27-8217/2012; Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2013 по делу № А65-26168/2012.

Второй подход. Антимонопольный орган не вправе рассмат­ривать жалобы на действия конкурсного управляющего, организатора торгов.

Порядок проведения торгов при продаже имущества в рамках конкурсного производства установлен Законом о банкротстве. Антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых названным законом, следовательно, не обладает полномочиями на рассмотрение таких жалоб (см. решение Арбит­ражного суда Республики Татарстан от 06.02.2013 по делу № А65- 26168/2012).

Кроме того, Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции.

Законодательство о банкротстве самостоятельно регулирует отношения в рамках несостоятельности (банкротства) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. В соответствии с ГК РФ названный закон устанавливает основания для признания должника несостоятельным (банкротом), регулирует порядок и условия осуществления мер по предуп­реждению несостоятельности (банкротства), порядок и условия проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов.

Имущество должника реализуется в соответствии с Законом о банкротстве, который не содержит требований о соблюдении антимонопольного законодательства при проведении торгов (Определение ВАС РФ от 18.07.2012 № ­ВАС-9252/12; ­постановления ФАС Поволжского округа от 27.03.2012 по делу № А49-1841/2011; ­Уральского округа от 21.02.2013 по делу № А50-12480/2012, от 22.03.2013 № Ф09-651/13 по ­делу № А07-8245/2012, от 27.02.2013 № Ф09-641/13 по ­делу № ­А07-7713/2012). Этот подход является более ­обоснованным.

Строительство и проектирование в одном лоте

Можно ли объединить в одном лоте при проведении элект­ронного аукциона заключение договоров строительства и проектирования? Вопрос обусловлен тем, что согласно позиции ФАС России, объединение в одном лоте указанных видов работ ограничивает количество участников размещения заказа. Но данный подход не согласуется со сложившейся судебно-арбитражной практикой.

В части 4.1 ст. Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов) определено, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства для государственных или муниципальных нужд осуществляется путем проведения аукциона.

Кроме того, согласно распоряжению Правительства РФ от 27.02.2008 № 236-р «Строительство зданий и сооружений „под ключ“, включая ремонт и реконструкцию» (код 4520080 согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП ОК 004-93)) входит в код 4500000 согласно ОКДП ОК 004-93 «Услуги строительные и объекты строительства», то есть отнесено к работам, размещение заказов на выполнение которых осуществляется путем проведения аукциона.

В Положении об организации строительства объектов «под ключ» (утверждено постановлением Госстроя СССР от 10.11.89 № 147) в п. 1.2 отмечается, что такой метод предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строи­тельной продукции (проектирование — выполнение СРМ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием — ввод в эксплуатацию).

Вместе с тем из письма ФАС России от 23.05.2011 № ИА/19713 «По вопросу размещения заказа на строительство объекта „под ключ“» следовало, что включение в состав одного предмета торгов строительных работ и оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально не связана со СМР и может осуществляться отдельно, влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа и является нарушением ч. 3 ст. 22, ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов), влекущим выдачу предписания об аннулировании торгов. Данное письмо решением ВАС РФ от 29.03.2012 № ВАС-16112/11 признано недействующим.

Однако в письме заместителя директора Департамента государственного регулирования в экономике Минэкономразвития России от 25.09.2008 № ­Д05-4076 указано, что представляется правомерным объединение проектно-изыскательских и строительных работ в один лот при условии, что данные работы являются составной частью комплексного процесса создания готовой строительной продукции и соответствующий заказ размещается путем проведения аукциона.

Исходя из положения п. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции (постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10). Аналогичная позиция высказана и в постановлениях ФАС Дальневосточного округа от 13.02.2012 по делу № А51-9058/2011; Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2012 по делу № А25-1996/2011; Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2011 по делу № А51-9058/2011; Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2012 по делу № ­А75-8628/2011).

Что дозволено заказчику…

Правомерно ли требование заказчика, включенное в конкурсную документацию, о предъявлении всех разрешительных документов по строительному подряду?

Общее правило о требованиях, предъявляемых к конкурсной документации, закреплено в ст. 22 Закона о размещении заказов. Такая документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, утверждается заказчиком, уполномоченным органом и содержит требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, к их безо­пасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 11 указанного закона участник размещения заказа должен соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. Согласно требованиям Градострои­тельного кодекса РФ (ст. 47, ч. 2; ст. 48, ч. 4; ст. 52, ч. 2) виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капстроительства, могут выполнять только индивидуальные предприниматели или юридические лица, имеющие соответствующие свидетельства о допуске к таким видам работ, выданные СРО. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами. Таким образом, требование о наличии у участника размещения заказа свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капстроительства, не соответствует ч. 3 ст. 52 ГрК РФ и является нарушением ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов.

Лицо вправе выполнять определенные виды работ по строи­тельству, реконструкции, капремонту объекта капстрои­тельства самостоятельно или с привлечением других лиц. В случае выполнения указанных работ лично данное лицо должно обладать соответствующим свидетельством о допуске к отдельным видам работ (письмо ФАС России от 23.05.2011 № ИА/19714 «О требованиях к участникам размещения заказа на выполнение работ по строи­тельству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства»).

Перечень видов работ, которые оказывают влияние на безо­пасность объектов капитального строительства, определен приказом Минрегиона России от 30.12.2009 № 624. Некоторые из перечисленных в нем видов работ осуществляются на основании допуска СРО, только если такие работы проводятся подрядчиком в отношении особо опасных, технически сложных или уникальных объектов (ст. 48.1 ГрК РФ). Следовательно, если предметом торгов является проведение работ, на которые в соответствии с положениями ГрК РФ требуется выданное СРО свидетельство о допуске к таким видам работ, заказчик вправе установить требование о предоставлении в составе заявки соответствующего свидетельства с указанием видов работ, оказывающих влия­ние на безопасность объектов капстроительства. Участник размещения заказа в данном случае обязан предоставить такое свидетельство (разрешительные документы) (письмо ФАС России от 21.06.2010 № АЦ/19078 «О разъяснении законодательства»).

1 В частности, имеются в ­виду изменения, внесенные федеральными законами от 18.07.2011 № 242-ФЗ, 06.12.2011 № 401-ФЗ