Прямых оснований для признания директора контролирующим лицом возглавляемой им иностранной компании автор в данном случае не видит. При этом мы не исключаем такой возможности в случае, если он осуществляет контроль над указанной компанией в своих интересах или в интересах своей супруги и несовершеннолетних детей, что выражается в оказании или возможности оказания определяющего влияния на решения, принимаемые этой компанией в отношении распределения полученной ею прибыли (дохода) после налогообложения в силу особенностей отношений между директором и этой компанией и (или) иными лицами (в частности, учредителями). При признании директора контролирующим лицом по данному основанию он не должен будет отражать в уведомлении о КИК долю своего участия в иностранной компании.
Обоснование позиции. В целях НК РФ контролируемой иностранной компанией (КИК) признается иностранная организация, удовлетворяющая одновременно всем следующим условиям (п. 1 ст. 25.13 НК РФ):
-
организация не признается налоговым резидентом РФ (ст. 246.2 НК РФ);
-
контролирующим лицом организации являются организация и (или) физическое лицо, признаваемые налоговыми резидентами РФ (ст. 207 НК РФ).
Автор предположил, что иностранная компания в данном случае не признается налоговым резидентом РФ, а директор иностранной компании является налоговым резидентом РФ. При невыполнении хотя бы одного из приведенных условий директор не будет признаваться лицом, контролирующим иностранную компанию, в целях главы 3.4 НК РФ.
По общему правилу контролирующим лицом иностранной организации признаются следующие лица (п. 3 ст. 25.13 НК РФ):
-
физическое или юридическое лицо, доля участия которого в этой организации составляет более 25%;
-
физическое или юридическое лицо, доля участия которого в этой организации (для физических лиц — совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более десяти процентов, если доля участия всех лиц, признаваемых налоговыми резидентами РФ, в этой организации (для физических лиц — совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 50%.
Доля участия физического лица в организации определяется в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 105.2 НК РФ. При этом при определении доли физического лица в организации учитываются единоличное участие и участие совместно с супругами и несовершеннолетними детьми (п. 5 ст. 25.13 НК РФ).
Директор в рассматриваемой ситуации не участвует в капитале возглавляемой им иностранной компании ни прямо, ни косвенно, поэтому он не может признаваться контролирующим ее лицом на основании п. 3 ст. 25.13 НК РФ.
Вместе с тем контролирующим лицом иностранной организации также признается лицо, в отношении доли участия которого в организации не соблюдаются условия, установленные п. 3 ст. 25.13 НК РФ, но при этом осуществляющее контроль над такой организацией в своих интересах или в интересах своего супруга и несовершеннолетних детей (п. 6 ст. 25.13 НК РФ). При этом осуществлением контроля над организацией признается оказание или возможность оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые этой организацией в отношении распределения полученной организацией прибыли (дохода) после налогообложения в силу прямого или косвенного участия в такой организации, участия в договоре (соглашении), предметом которого является управление этой организацией, или иных особенностей отношений между лицом и этой организацией и (или) иными лицами (п. 7 ст. 25.13 НК РФ).
Таким образом, директор иностранной компании в данном случае может признаваться контролирующим ее лицом в случае, если он осуществляет контроль над указанной компанией в своих интересах или в интересах своей супруги и несовершеннолетних детей, что выражается в оказании или возможности оказания определяющего влияния на решения, принимаемые этой компанией в отношении распределения полученной ею прибыли (дохода) после налогообложения в силу особенностей отношений между директором и этой компанией и (или) иными лицами.
Из официальных разъяснений следует, что при применении п. 6, 7 ст. 25.13 НК РФ:
-
могут приниматься во внимание любые особенности отношений между лицом и организацией и (или) иными лицами, которые влияют на оказание или возможность оказывать определяющее влияние на решения в отношении распределения полученной прибыли (дохода) после налогообложения (письмо Минфина России от 31.03.2016 № 03‑10‑10/18312);
-
возможность лица оказывать влияние на решения в отношении распределения полученной прибыли (дохода) после налогообложения, принимаемые организацией, может сводиться к праву блокирования таких решений вне зависимости от доли участия такого лица в организации (письмо Минфина России от 20.06.2017 № 03‑12‑11/2/38303);
-
к особенностям отношений между лицом и организацией и (или) иными лицами, в частности, возможно отнести наличие у лица права на получение активов организации полностью или частично в свою собственность в соответствии с личным законом и (или) учредительными документами этой организации в течение ее деятельности, а также в случае ее прекращения (ликвидации) (письмо Минфина России от 18.02.2019 № 03‑12‑11/2/10129);
- к особенностям отношений между лицом и организацией и (или) иными лицами, в частности, возможно отнести влияние, которое может оказываться в соответствии с заключенным между ними соглашением (письмо Минфина России от 02.07.2018 № 03‑12‑11/4/45606).
Из имеющейся у нас информации следует, что в решении о создании иностранной компании не указано, что директор наделен полномочиями по принятию решений относительно распределения прибыли, что не позволяет прийти к выводу о наличии у него контроля над возглавляемой иностранной компанией. Вместе с тем мы не исключаем возможности признания его контролирующим лицом иностранной компании на основании п. 6 ст. 25.13 НК РФ. Так, например, если решение вопроса о распределении полученной прибыли (дохода) после налогообложения находится в компетенции учредителей иностранной компании, то, учитывая, что директор является их сыном, мы допускаем наличие у него возможности оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые иностранной компанией в отношении распределения полученной прибыли (дохода) после налогообложения. В таком случае директор признается контролирующим лицом возглавляемой компании.
Соответственно, вывод о признании директора контролирующим лицом иностранной компании на основании п. 6 ст. 25.13 НК РФ должен решаться в зависимости от фактических обстоятельств, при которых происходит (будет происходить) принятие решений о распределении чистой прибыли иностранной компании.
Что касается заполнения уведомления о КИК (далее — уведомление) в случае признания директора контролирующим лицом, то из п. 6.3, 10.1 Порядка заполнения формы данного документа, утвержденного приказом ФНС России от 19.07.2021 № ЕД-7-13/671@, следует, что информация о доле участия лица в иностранной организации отражается в уведомлении только в случае признания налогоплательщика контролирующим лицом иностранной организации в силу участия в иностранной организации.
Как уже отмечалось, директор в данном случае не участвует в иностранной компании, а потому при признании его контролирующим лицом иностранной компании по иным основаниям он не должен будет отражать в уведомлении долю своего участия в этой иностранной компании.