1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 2961

Тысяча и один способ «честного» отъема бизнеса

В России свирепствует не только свиной грипп, но и эпидемия отъема товаров у торговых компаний сотрудниками правоохранительных органов и их приближенными. Симптомы этой «болезни» могут быть такими: преднамеренное удешевление стоимости здания приказом директора здание склада оценивается в десятки раз меньше его рыночной стоимости и вносится в уставный капитал ООО. Собственник случайно узнает, что склад ему больше не принадлежит. Директор на больничном, и уволить его нельзя, а, обратившись в арбитраж, собственник проигрывает дело: операция «доля в обмен на склад» не сказывается отрицательно на финансово-хозяйственной деятельности истца. Собственника теперь именуют рейдером, а его заявления в следственные органы кладут под сукно…

Атипичные проблемы уставного капитала

Самая распространенная организационно-правовая форма предприятия малого и среднего бизнеса — общество с ограниченной ответственностью. Поэтому рассмотрим именно такой случай, хотя проблема в равной мере касается и акционерных компаний. С принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ и отдельные законодательные акты РФ» (далее — Закон № 312-ФЗ)
устав остался единственным учредительным документом юридического лица, определяющим структуру органов управления и контроля, их компетенцию, порядок отчуждения и обременения долей, а также созыва общего собрания и голосования, распределения прибыли и др.

Предприниматели зачастую берут за основу типовой устав, предлагаемый многочисленными посредниками-юристами, особенно в одном пакете с услугой по открытию расчетного счета в конкретном банке (в последнем случае ООО регистрируется бесплатно). Между тем управленческие риски подобного решения весьма высоки. Разработка устава — сложная кропотливая работа, обычно индивидуальная — подобно костюму, сшитому на заказ. Предпринимателю нужно вникнуть хотя бы в основные настройки, которые предлагает Закон № 312-ФЗ, ведь режим «по умолчанию» может оказаться не самым подходящим для его компании. В отношении обществ с единственным учредителем ситуация на первый взгляд проще. Однако появление в компании новых участников — дело случая и времени (например, в порядке универсального правопреемства).

Выгодное предложение

Рассмотрим пример. Предприниматель Андрей, много лет проработав на рыке промышленного инструмента и металлов, получил выгодное предложение от консалтинговой компании, которая обещала помочь финансово и организационно. В течение десяти лет Андрей вместе с партнером Сергеем поставлял электроинструмент, метизы, расходные материалы и металлолом на предприятия России и ближнего зарубежья. Не хватало знаний в области внешнеэкономической деятельности и, конечно, финансовых ресурсов, поскольку заказчики месяцами тянули с оплатой. Но в целом бизнес был прибыльным.

Именно последнее обстоятельство разогрело аппетит корпоративных шантажистов Алисы и Василия — тех самых консультантов, предложивших разделить предпринимателям тяготы собственного дела. Вчетвером они учредили ООО «ПоБеда», распределив доли в уставном капитале так: Андрей и Сергей (вместе) — 51%, Алиса и Василий — 49%. После долгих переговоров и обсуждения стратегических планов Андрей и Сергей всецело делегировали партнерам решение юридических вопросов. Если бы они навели мало-мальские справки об их деятельности, скорее всего не решились бы на сотрудничество: на счету Алисы и Василия числилось не одно разоренное предприятие. Как ни странно, сами они выходили сухими из воды, в то время как против бывших партнеров возбуждались уголовные дела за экономические и налоговые преступления.

Итак, будущий бизнес был зарегистрирован по адресу производственно-складского здания, принадлежавшего Андрею, а само незавершенное производство внесли в уставный капитал ООО «ПоБеда». Первая проблема, которую блестяще разрешили Алиса с Василием, — госрегистрация складской недвижимости в собственности «ПоБеды». Был оперативно найден и подходящий руководитель. Далее «партнеры» осуществили постановку учета, приняли на работу персонал.

Тем не менее стратегическим планам не суждено было реализоваться. Алиса с Василием всецело сосредоточились на бумагах, обещанных финансовых ресурсов не привлекали, сделок не совершали. Андрей все чаще стал сомневаться в справедливости партнерства: не слишком ли дорогую цену он уплатил за долю в этом бизнесе? Ведь склад площадью 1000 кв. м в черте мегаполиса, а также деловые связи Андрея фактически стали эквивалентны стереотипным информационным услугам консультантов. Между партнерами произошел жесткий разговор, и личные отношения испортились основательно.

Склад «зарыт» на «Поле Чудес»

Алиса с Василием вывезли со склада ООО «ПоБеда» в неизвестном направлении компьютеры вместе с системой учета, а также договоры и первичные учетные документы. Одновременно директор «ПоБеды» внес склад в уставный капитал нового хозяйственного общества «Поле чудес». Для этого он оценил склад в 500 000 руб. (рыночная цена 20 млн руб.) собственным приказом об учетной политике, предусматривающим учет основных фондов по балансовой стоимости. Согласно типовому уставу ООО «ПоБеда» компетенция директора и вопрос об одобрении крупных сделок были сформулированы так, что для участия в иных хозяйственных обществах решение общего собрания не требовалось. Отчуждение склада в обмен на долю в уставном капитале ООО «Поле чудес» не относилось к разряду крупных сделок.

Алиса и Василий как учредители ООО «Поле чудес» (кстати, расположившегося на том же спорном складе) стали вести себя как полновластные хозяева. Они обратились в милицию (в отдел по борьбе с экономическими преступлениями) с заявлением против Андрея, которого назвали рейдером, и потребовали возбудить уголовное дело по ст. 198 «Мошенничество» Уголовного кодекса РФ.

А рейдер кто?

Андрей негодовал: ведь он собственник, строил склад сам, а рейдеры на самом деле Алиса и Василий! Он надеялся, что суд защитит его интересы, ведь склад был заложен в банке в качестве обеспечения кредита для ООО «ПоБеда», а согласия на отчуждение банк не давал (п. 2 ст. 346 и ст. 347 ГК РФ). Проконсультировавшись с юристами, Андрей подал иск в арбитражный суд о признании сделки по отчуждению склада недействительной согласно ст. 168 ГК РФ. Кроме того, чтобы ускорить решение вопроса, он обратился со встречным заявлением в отношении директора ООО «ПоБеда», так щедро распорядившегося складом. Этого директора Андрей и Сергей немедленно уволили, а новым назначили Сергея.

Пока суд да дело, Алиса и Василий наняли частное охранное предприятие и блокировали доступ на склад. Кроме того, они добились ареста товаров, находящихся на складе, по иску гражданки Сидоровой. Суть спора и сам иск Андрею и его сотрудникам не представили: ведь они никто в этом новом процессе.

Андрей и Сергей также были вынуждены нанять ЧОП и отчаянно пытались продолжить торговые операции, что было необычайно сложно в условиях прессинга, мастерски организованного дирижерами этого театра абсурда. Спустя считанные минуты после проникновения Андрея и его сотрудников на склад появились охранники, Алиса, тележурналисты и обычные граждане, возмущенные рейдерским захватом склада. Под рейдерами подразумевали, естественно, Андрея.

Андрей и Сергей попытались воспрепятствовать визиту на склад пристава-исполнителя, в задачу которого входило исполнить определение суда общей юрисдикции совсем другого района города о наложении ареста на товары. Страсти накалялись, и Андрей посчитал благоразумным уступить — часть товаров была арестована.

Всего на складе хранилось 1,5 млн товарных позиций, на многие отсутствовали бухгалтерские документы, имелись «красные» остатки и пересортица1. Произошло это, в частности, потому, что несколько крупных предприятий требовали отгрузить им товар под альтернативными номенклатурами, более подходящими для их специфики деятельности. Стоимость товара на складе оценивалась примерно в 200 млн руб.

Не обман, а обмен!

Арбитражный суд вынес решение: сделку по отчуждению склада оставить в силе, Андрею в иске отказать. Возмущению Андрея не было предела: выходит, его как собственника даже не нужно спрашивать при дележе принадлежащего ему имущества. Почему суд не учел, что склад в залоге, не привлек к участию банк в качестве третьего лица, права и обязанности которого, очевидно, будут затронуты судебным решением (ст. 51 АПК РФ)?

Юристы Андрея подали апелляционную жалобу. Еще два месяца ожидания. Постановлением апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Андрея — без удовлетворения. Суды установили: истец (Андрей) не обосновал, как внесение имущества в уставный капитал ООО «Поле чудес» и тем самым приобретение 23,68% доли его уставного капитала могло отрицательно сказаться на финансово-хозяйственной деятельности ООО «ПоБеда», какие именно негативные последствия от спорной сделки возникли перед ООО «ПоБеда». Учитывая рекомендации пленума2 и проверяя обоснованность доводов истца, заседание суда установило, что истец не доказал ни обстоятельства нарушения его прав и законных интересов как участника общества, ни наступление неблагоприятных последствий для ООО «ПоБеда» в результате совершения оспариваемой сделки.

По мнению судов, довод Андрея как участника ООО «ПоБеда» о нарушении его прав собственности был несостоятелен — ведь вместо склада «ПоБеда» получила долю в размере 23,68% в уставном капитале ООО «Поле чудес». Произошел эквивалентный обмен, а не лишение права! Довод о крупной сделке, по мнению суда, был несостоятелен, поскольку стоимость склада всего 500 000 руб. (вот он приказ директора!), что составляет менее 25% активов ООО «ПоБеда». Поэтому сделка крупной не является.

Итак, доступ к складу закрыт, торговые операции — единственный бизнес Андрея. Ресурсы быстро таяли, не было средств рассчитаться с работниками, просрочен банковский кредит. И света в конце тоннеля не видно…

Осторожно: карты открываются

Информация — огромная сила, особенно в нынешнюю постиндустриальную эпоху. Андрей обратился за советом к конфликтологу, выразил скепсис по поводу судебных решений. Как получить доступ на склад? Ситуация осложнялась тем, что ни у ООО «ПоБеда», ни у ООО «Поле чудес» не было надежных документов на товар: каждый ждал, когда другой откроет карты, чтобы сразу заявить о фальсификации документов в суде или милиции. Невозможно было даже выписать фактуры и накладные на товар: не известно точно, что именно осталось на складе.

Зачастую решение заключается в преодолении парадокса: мы не знаем, что у нас есть, но необходимо доказать свои права собственности. Требуется разорвать порочную связь между спорными правами на здание склада и хранящимися на нем товарами: ведь ничто не мешает хранить там товары иных лиц (гл. 47 ГК РФ).

Выход был найден. ООО «ПоБеда» поручилось по выданному векселю за третье лицо перед векселедержателем — ООО «Снабжение, ремонт и сбыт» (предприятие Андрея), то есть авалировало вексель3 сроком платежа по предъявлении4,5. Вексельная сумма — 20 млн руб. Этот вексель не был оплачен в срок, и ООО «Снабжение, ремонт и сбыт» подало иск в третейский суд в отношении контрагента, поскольку между векселедателем и поручителем по векселю (авалистом) было достигнуто третейское соглашение6. В суде стороны заключили мировое соглашение: из-за отсутствия денежных средств ответчик ООО «ПоБеда» предоставил в качестве отступного (ст. 410 ГК РФ) весь товар, находящийся на спорном складе. Третейский суд соглашение утвердил. К решению прилагался перечень товаров на 400 страницах — 1,5 млн позиций согласно прайс-листу (а не бухгалтерским данным).

Далее ООО «ПоБеда» просрочило период, установленный для добровольного исполнения решения третейского суда, и компания «Снабжение, ремонт и сбыт» обратилась в арбитражный суд по месту нахождения третейского суда за исполнительным листом (ст. 44 и 45 Закона о третейских судах и ст. 238 АПК РФ (ст. 423 и 424 ГПК РФ в случае ответчика-гражданина)). После его получения компания «Снабжение, ремонт и сбыт» стала бесспорным собственником товара, оцененного по стоимости металлолома (впоследствии компания смогла переработать этот лом в новые изделия — по крайней мере юридически ситуация была представлена так).

К слову, гражданка Сидорова от иска отказалась, а суд прекратил дело, как только «ПоБеда» подала заявление об участии в качестве третьего лица и потребовала копии судебных документов. Это подтвердило, что документы у ООО «Поле чудес» «липовые», компания рассчитывала кулуарно отсудить товар в пользу Сидоровой, но не смогла.

Обратите внимание

Если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным, оно может быть оспорено в строго ограниченных случаях (ст. 40 Закона о третейских судах и ст. 230 и 231 АПК РФ). Если ответчиком является физлицо, применяется ст. 419 ГПК РФ (недействительность третейского соглашения, неуведомление стороны, вынесение решения суда по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения). Если стороны согласились считать решение третейского суда окончательным, оспорить его практически невозможно.

Важно

Читатель может сравнить силу законного судебного решения и неудавшиеся попытки состряпать нужный судебный акт, опираясь на связи и коррупционный ресурс. Побеждают закон и знания.

Доверяй, но проверяй

Инвестор может быть в восторге от бизнеса, в который предстоит вкладывать средства, но всесторонняя проверка бизнеса (due dilegence) на предмет юридических и финансовых рисков не будет лишней. Профессиональные посредники (юристы, инвестиционные консультанты, аудиторы) помогут выработать объективное суждение о рисках и стоимости предстоящего проекта либо инвестиции. Кроме того, участие независимой стороны повышает объективность принятия управленческого решения.

Еще один пример. Николай, профессиональный инвестор, удачно выполнивший ряд крупных проектов на российском фондовом рынке, в июле 2008 г. принял решение об инвестициях в ретейл. Он остановил выбор на одном из лидеров отрасли, привлеченный многомиллиардными оборотами, крупнейшей сетью магазинов по России, прозрачной структурой управления. Фактически это был семейный бизнес в форме ООО «Незабудка». Решение об инвестировании было выработано быстро: тому способствовал растущий рынок, а также настойчивые доводы директора и собственника доли в размере 80% в уставном капитале ООО «Незабудка». Доли в уставном капитале распределились так: Николай — 10%, директор ООО «Незабудка» — 80%, жена директора — 10% .

В планы партнеров входила подготовка IPO компании в течение трех — пяти лет либо продажа крупного пакета иному стратегическому инвестору. В результате Николай инвестировал в компанию 12 млн долл. фактически под честное слово (как говорится, бизнес на доверии). К слову сказать, Николай в своей профессиональной деятельности руководствовался не только финансовым и юридическим анализом. Главным для него было доверие. Он не раз убеждался, что в процессе совершения сделки, в момент проработки деталей каждая из сторон может оставить другую с носом, но соображения этики удерживают их от обмана. Эта убежденность Николая, а также ряд блистательных побед на профессиональном поприще стали, по выражению Р. Киплинга, обманщиками, усыпившими его бдительность. Действительность оказалась прозаичнее стратегических планов.

Директор «Незабудки» сразу после получения инвестиций вчетверо увеличил себе зарплату, привычно пользовался финансами компании как собственными. А тут разразился финансовый кризис, на который удобно списывать любые неудачи.

Собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом (ст. 209 ГК РФ). Участник хозяйственного общества имеет право на информацию, управление, получение части прибыли компании (ст. 8 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). Опираясь на эти нормы, Николай потребовал от директора «Незабудки» данных управленческого отчета. Каково было его удивление, когда он узнал, что вместо декларируемой прибыли в рамках вмененной системы налогообложения компания терпела убытки. Выходит, он инвестировал в убыточный бизнес!

Николай требовал более полных отчетов, включая периоды, предшествующие инвестированию, и обнаружил финансовую алхимию: ООО «Незабудка» активно практиковало выплату дивидендов имуществом, как было предусмотрено уставом. Затем участники снова продавали товар самому обществу по льготной цене.

В результате, как объяснил директор «Незабудки», достигалась налоговая экономия. Недостаток схемы заключался в том, что определенную часть товара невозможно было пристроить. Возник виртуальный товар. Разобравшись в этой изящной схеме, Николай почувствовал, что доверия к директору «Незабудки» не осталось. Как собственник 10-процентной доли, он стал требовать проведения независимого аудита в силу ст. 48 Закона об ООО, чтобы доказать факт обмана инвестора. На это директор дипломатично ответил, что Николай, конечно, вправе требовать аудита, но вот определять кандидатуру аудитора вправе только общее собрание участников. «С учетом расклада долей будем считать, что единого мнения о кандидатуре аудитора мы не достигли», — заявил он.

Ощущая себя полновластным хозяином, директор решил получить крупный кредит в банке под залог своей доли в уставном капитале общества. Как лицо заинтересованное, он воздержался от голосования на общем собрании (п. 3. ст. 45 Закона об ООО). Николай рассчитывал на патовую ситуацию и блокирование принятия решения: он проголосует против, супруга директора — за, у каждого из них по 10-процентной доле. Однако на собрании выяснилось, что супруга директора накануне получила подарок от мужа в виде 1% доли в уставном капитале (требование об обязательном нотариальном удостоверении сделки с долями общества еще не вступило в силу, а преимущественное право покупки в случае дарения не применяется). Поэтому большинством голосов (11%) решение о получении кредита было принято.

Николая возмутило коварство партнеров. Он опубликовал ряд статей в деловых СМИ об обмане, злоупотреблении доверием инвестора со стороны менеджмента и собственников компании. Директор сдержанно отвечал, что все это домыслы, обмана не было, инвестору регулярно предоставлялась полная отчетность. Николай предпринял серию исков в отношении компании и обратился в органы следствия и дознания с заявлением против директора по ст. 198 «Мошенничество» УК РФ. Через арбитражный суд он потребовал признать недействительной сделку купли-продажи доли в размере 10% в уставном капитале, совершенную в июле 2008 г., по основаниям существенного искажения бухгалтерской отчетности со стороны общества. Николай намеревался получить обратно 12 млн долл., которые были уплачены за долю, а также компенсировать убытки — еще 2,5 млн долл.

На этой стадии Николай обратился к профессиональному посреднику, но сотрудничество не сложилось: конфликт стремительно развивался по деструктивному сценарию, Николай слишком сосредоточился на возмездии в отношении бывших партнеров, предъявлял требования к уголовному преследованию. Образно говоря, самолет вошел в штопор и потерял управление…

Объективно Николай и его партнеры будут вынуждены взаимодействовать в течение еще долгого времени как участники одного хозяйственного общества, поэтому здесь более уместна тактика компромисса и сотрудничества.

Важно

На практике этим простым правилом иногда пренебрегают, ссылаясь на очевидность ситуации, взаимное доверие будущих партнеров и нехватку времени. Что касается доверия, это необходимое, но недостаточное условие для будущей сделки, а нехватка времени слишком неубедительный аргумент, за которым может быть что угодно — лень, опасения, обман…

Кстати

Россияне больше симпатизируют тактике соперничества, или игры с нулевой суммой, то есть когда выигрыш одного партнера достигается за счет проигрыша другого. В условиях неустойчивого развития экономики, быстрых глобальных коммуникаций и изменчивости мира такая тактика заводит в тупик: вчерашний поставщик может стать покупателем и заказчиком, оппоненты — клиентами, а партнеры — врагами.

Прозрачность сделки как страховка от рисков

Иногда собственники бизнеса, работающие на упрошенной или вмененной системе налогообложения, ведут двойную-тройную бухгалтерию, мотивируя это необходимостью минимизации налогов или обеспечения безопасности. Налоговое бремя их бизнеса может быть на уровне 1—5% выручки, а ставка НДФЛ в России весьма умеренная. Именно такая ситуация имела место в случае ООО «Незабудка». Бывший партнер, собственник 10% доли в уставном капитале общества, уступил ее директору «Незабудки» за три с небольшим тысячи рублей... И это при многомиллиардных оборотах и многомиллионных активах! Менее чем через год аналогичная доля была приобретена Николаем за 12 долл. — еще одно поле чудес!

Нередко одиозные схемы налоговой оптимизации становятся поводом для острого конфликта.

Летом 2007 г. работающая пенсионерка Раиса Захаровна продала Ивану Петровичу, также работающему пенсионеру, за 2000 руб. долю в размере 30% в уставном капитале ООО. В тот же день по требованию Раисы Захаровны стороны заключили договор беспроцентного займа на 10 млн руб. и составили расписку от той же даты в получении займа, а также договор поручительства дочери Ивана Петровича за отца. Договор займа предусматривал ежемесячные выплаты в размере 83 333 руб. в течение десяти лет (83 333 руб. х 120 мес. =
= 10 млн руб.). «Щедрая прибавка к пенсии!» — подумает читатель.

Деликатность ситуации в том, что Иван Петрович денег от Раисы Захаровны не получал. Условия договора никто не стал бы пересматривать, не случись мировой финансовый кризис. Иван Петрович осторожно поинтересовался у Раисы Захаровны, нельзя ли смягчить график платежей, и получил категоричный отказ, затем предложил ей вернуть неоплаченную долю. Снова отказ.

Тогда Иван Петрович обратился к юристам. Те рекомендовали подать иск в суд о признании договора безденежным. В обоснование этого они сослались на то, что все договоры (купли-продажи доли, займа и поручительства) заключены между одними и теми же лицами, что указывает на взаимосвязанность сделок. Цена договора купли-продажи доли по номиналу, конечно, не соответствовала рыночной цене, что подтверждалось расчетом чистых активов общества, составивших порядка 7 млн руб.(но и 10 млн за 30-процентную долю в уставном капитале — явно несоизмеримая цена по сравнению со стоимостью чистых активов).

Не выдерживало критики с позиции защиты экономических интересов заимодавца условие оспариваемого договора займа о неначислении процентов на сумму займа. Все договоры были составлены юридически грамотно, что свидетельствовало об оказании правовой (консультационной) помощи заимодавцу. Поэтому надо считать, что ответчику было известно следующее: уровень инфляции в РФ в 2007 г. составил 11,9%, в 2008 г. — 13,3%. По мнению экспертов, в 2009 г. он будет равен 15%8.

Если предположить, что средний уровень инфляции за период действия договора займа составит 10% годовых, то при таких договорных условиях денежные средства заимодавца обесценились бы за счет инфляции примерно на 3 600 000 руб.! (Текущая приведенная стоимость суммы денежных потоков рассчитана так:

PV=∑n x (C / (1+r))n,

где PV — Present Value — приведенная стоимость денег;

С — платеж;

r — ставка процента за один месяц;

n — месяц, в котором получен ежемесячный платеж.

Разность между исходной суммой займа и текущей приведенной стоимостью показывает величину потерь заемщика в результате инфляции.)

Условия беспроцентного займа нетипичны с позиции п. 1 ст. 809 ГК РФ и обычаев делового оборота: как правило, на аналогичный срок такие суммы гражданам предоставляют лишь банки по договорам ипотеки, причем под 15% годовых и более. Сложно представить ситуацию предоставления беспроцентного займа на крупную сумму гражданам пенсионного возраста на десять лет без надлежащего обеспечения (поручительство дочери противоречит обычаям делового оборота, а также иным способам обеспечения в виде ипотеки для кредитов на срок десять лет и более).

Здравый смысл и санкции договора поручительства с дочерью указывают на разумность и осмотрительность действий заимодавца. Поскольку родственных или дружеских отношений между заимодавцем и заемщиком не было, с учетом пенсионного возраста заимодавца рациональные объяснения сверхвыгодных условий такого займа (половина суммы просто дарится заемщику) отсутствуют. Беспрецедентно длительный срок договора займа для заимодавца-гражданина, а также значительный размер ежемесячных платежей в сравнении со средней пенсией и даже заработной платой по стране указывают на то, что оспариваемый договор был заключен сторонами с целью урегулирования отношений расставания в бизнесе: передача доли в размере 30% в уставном капитале общества при условии совершения регулярных ежемесячных выплат со стороны покупателя в пользу продавца на протяжении десяти лет. Заработной платы заемщика (15 000 руб. в месяц) и его пенсии явно недостаточно для ежемесячных выплат, что заведомо было известно заимодавцу как бывшему работнику общества в должности замдиректора по экономике.

Напрашивается единственное логическое объяснение на первый взгляд сверхвыгодным условиям займа: деньги по этому договору не передавались. Продавец обусловил отчуждение свой доли покупателю только при условии заключения оспариваемого договора займа с целью получения от него дополнительных денежных выплат. Сделано это, в частности, для минимизации налоговых обязательств Раисы Захаровны по НДФЛ. Проверьте: экономия по НДФЛ у покупателя составляет 1 300 000 руб. (10 000 000 руб. х 13%).

Налоговая экономия — рациональный мотив действий заимодавца. То есть для уменьшения собственных налоговых обязательств Раиса Захаровна оформила сделку по отчуждению доли искусственной договорной конструкцией. Это позволяет объяснить возникшие противоречия. С учетом изложенных обстоятельств оспариваемый договор займа (расписка) должен быть квалифицирован как безденежный по ст. 812 ГК РФ.

В результате суд обязал Раису Захаровну (ответчика по делу) доказать, что передаваемые деньги по договору займа у нее действительно были, ведь нужно работать лет 30 и не тратить ни копейки, чтобы скопить эту сумму при ее доходах. Раиса Захаровна сослалась на получение денег от состоятельной дочери. Суд потребовал письменных доказательств состоятельности дочери, а именно: справку по форме 3-НДФЛ, налоговые декларации, первичные документы, подтверждающие получение ею дохода на лето 2007 г. и т.д. Оказалось, такие документы отсутствуют. Суд попросил представить доказательства совершения сделки между Раисой Захаровной и ее дочерью, ведь согласно п. 2. ст. 161 ГК РФ «сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда (т.е. одну тысячу рублей)... должны совершаться в простой письменной форме». Выяснилось, что и этих доказательств нет.

Вот так: одно неосторожное предложение Раисы Захаровны о финансировании договора займа состоятельной дочерью завели ее в трясину собственной лжи. Договор займа был оспорен. Вывод: лучше заплатить 13% налога и спать спокойно!

Руководство по сохранению бизнеса: способы, которые работают

Как будут развиваться первые два описанных конфликта, прогнозировать сложно. Но из них можно извлечь уроки. Итак, на стадии переговоров между партнерами нужно оговорить вопросы расставания и правила, по которым будут рассматриваться возможные споры. Этот деликатный диалог ни в коей мере не является показателем недоверия, а, напротив, свидетельствует об опыте договаривающихся сторон.

Шаг 1: информация о партнере — кто вас может рекомендовать

Необходимо собрать информацию о предполагаемом партнере. Горизонт анализа — последние десять лет, как советуют успешные инвестиционные консультанты и бизнес-ангелы (бизнес-ангел — частный инвестор, вкладывающий деньги в инновационные проекты (start-up) на этапе создания предприятия в обмен на возврат вложений и долю в капитале, обычно блокирующий пакет, а не контрольный (см. Википедию)). Выяснить, с кем предполагаемый партнер работал: кем руководил, от кого зависел. В случае с ООО «Поле чудес» Алиса и Василий были «хорошо известны» как в предпринимательских кругах, так и в следственных органах. Чашечка кофе с обманутым предпринимателем помогла бы предотвратить потерю торгового бизнеса.

Шаг 2: ключевые моменты устава

Поскольку устав теперь является единственным учредительным документом юридического лица, определяющим структуру органов управления и контроля, их компетенцию, порядок отчуждения и обременения долей, а также порядок созыва общего собрания, голосования и распределения прибыли, необходимо не полениться и рассмотреть эти вопросы по существу, желательно с помощью квалифицированного специалиста, который поможет облечь в нужные формулировки ваши пожелания:

— предусмотреть право «вето» по определенным вопросам за каждым из партнеров;

— установить порядок избрания органов управления общества;

— определить органы контроля в компании.

Вопреки бытующему стереотипу в задачу госорганов не входит проверка вопросов, касающихся распределения дивидендов, вознаграждений органов управления, сделок с заинтересованностью. Так как эти вопросы актуальны для участников общества, в уставе должны быть заложены механизмы контроля органов управления.

Структура органов управления обществом не должна быть излишне сложной. Положение о совете директоров в случае, если общество состоит из пяти — семи участников, будет излишним. Сравните с нормой Федерального закона «Об акционерных обществах»: «В обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров» (абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО). Поскольку участников всего пять — семь, недопущение кого-либо из них в совет директоров было бы дискриминацией. Однако если совет директоров создан, то в уставе должны быть прописаны механизмы ответственности членов совета перед обществом, как того требует ст. 44 Закона об АО.

Шаг 3: способы получения информации

Что можно считать достоверной информацией? Обратимся к примеру ООО «Незабудка». Представим, что Николай получил бы от учредителя и директора «Незабудки» хотя бы краткий инвестиционный меморандум с описанием баланса, счетов прибылей и убытков, заканчивающийся словами «руководитель подтверждает, что вся изложенная информация является достоверной». Какая ответственность наступила бы в случае предоставления недостоверной информации? Об этом чуть ниже.

Весьма полезно определить периодичность, способы получения информации и формы (еженедельные денежные потоки, ежемесячные счета прибылей и убытков, ежеквартальная прибыль): например, по электронной почте с заверением отчетов цифровой подписью. Можно публиковать данные в закрытой части корпоративного сайта. Однако дублирование отчета в виде твердой копии заказным письмом лишним не будет.

Шаг 4: соглашение о порядке распоряжения долями

Статья 8 Закона об ООО дополнена новеллой: «Учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе:

— голосовать определенным образом на общем собрании участников общества;

— согласовывать вариант голосования с другими участниками;

— продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств».

Также участники общества могут согласованно осуществлять расчет приведенной стоимости суммы денежных потоков, а также действия, связанные с управлением обществом, его созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией.

Такой договор участники заключают в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Договор об осуществлении прав участников общества не должен дублировать положения устава, не надо путать его с учредительным! В целом такой договор — инструмент тонкой настройки управления в обществе. Предположим, Николай и директор ООО «Незабудка» оговорили в подписанном ими договоре об осуществлении прав участников общества следующие условия: «...Руководитель подтверждает, что изложенная информация, балансы, счета прибылей и убытков являются достоверными, а в случае, если аудиторская проверка (ревизор) выявит существенные искажения отчетности, предприниматель обязан выкупить у инвестора (Николая) равными платежами в течение шести месяцев с момента предъявления его требования его долю за 12 млн долларов».

А если у предпринимателя, то есть директора ООО «Незабудка», денег не окажется? Тогда в договор об осуществлении прав участников осторожный инвестор может включить оговорку: «В случае, если предприниматель откажется либо просрочит хотя бы один платеж более чем на три банковских дня, то инвестор вправе отказаться от продажи своей доли, возвратив все полученное предпринимателю, и в течение одного месяца выкупить его долю в размере 80% в уставном капитале ООО «Незабудка» за 10 млн долларов».

«Кабальные условия!» — заметит внимательный читатель. Предприниматель привлекает 12 млн долларов, и это оценивается в 10% от стоимости его бизнеса, однако если последнее условие сработает, то все 80% предпринимателя уйдут всего за 10 млн долларов? Ответ инвестора будет прост: «Иначе мы ни о чем не договоримся. Таким образом, у вас будет огромный стимул предоставлять мне достоверную информацию, в противном случае — рассчитаться со мной точно в срок».

Следуя этому суровому правилу, мы полагаем, Николай мог бы избежать судебных тяжб.

Шаг 5: как будем разрешать споры

Споры лучше предотвратить. Но если они возникнут — быть готовым к компромиссам, судебным и внесудебным мировым соглашениям7.

Важно предусмотреть риски, особое внимание уделить возможным спорам и ссорам, а главное — правилам их урегулирования! Ведь за пять — десять лет сотрудничества инвестора и предпринимателя большинство компаний переживает как головокружительный подъем, так и удручающий спад. Поэтому важно научиться владеть, пользоваться и распоряжаться своим бизнесом.

Итак, уверены, что ваш бизнес принадлежит вам?

1 Пересортица — появление излишков одного сорта и недостачи другого сорта товаров одного и того же наименования. Недостача товара — «красный» остаток.

2 Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 20.06.2007 № 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью» (п. 3).

3 Авалировать вексель (сделать надпись об авале на лицевой стороне векселя) означает поручиться за векселедателя.

4 Федеральный закон от 11.03.97 № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе».

5 «О введении в действие положения о переводном и простом векселе» (постановление ЦИК СССР и Совета народных комиссаров СССР от 07.08.37 № 104/1341).

6 Третейским соглашением называется соглашение о передаче спора на рассмотрение конкретного третейского суда.

7 См. публикацию автора «Учитесь спорить конструктивно» // «КС», 2007, приложение к «ЭЖ», № 36.

8 В 2009 г. уровень инфляции в России может вырасти до 15%. Такое заявление сделал помощник Президента РФ Аркадий Дворкович на Красноярском экономическом форуме.