1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 2751

Победителей не судят. А зря!

В России открылись новые возможности суперрентабельного бизнеса. Достаточно создать предприятие и поучаствовать в нескольких запросах котировок. Целевые регионы такого предприятия — как можно дальше от места регистрации бизнеса; потенциальные клиенты — училища, детские лагеря, больницы и прочие субъекты, не имеющие юридических служб. Выиграть торги легко: снижать цену. Далее получить предоплату, некоторое время просить об отсрочке, можно командировать сотрудника к покупателю: дескать, кризис, всем трудно, просим подождать. Но финал будет один и тот же: покупатель останется с носом, а исполнитель госконтракта — с деньгами.

Закономерный вопрос: неужели такое возможно? Увы, мошенники быстро отыскали брешь в законодательстве, регулирующем государственные закупки. Федеральный закон «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (далее — Закон о госзакупках) [1] предусматривает одностороннюю и жесткую ответственность должностных лиц в случаях нарушения ими закона. К таким нарушениям относятся некоторые способы размещения госзаказа, установление непредусмотренных критериев оценки либо необоснованное отклонение котировочных заявок, публикация недостоверной информации о госзаказе и т.д. К нарушителям применяются санкции в виде административного штрафа от 10 тыс. до 500 тыс. руб.

Какую же ответственность предусматривает закон для поставщиков, которые неаккуратно исполняют свои обязательства либо не исполняют их вовсе?

Согласно п. 10 и 11 ст. 9 Закона о госзакупках в государственном контракте должно содержаться условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за ненадлежащее исполнение обязательств, а также пеня из расчета не менее одной трехсотой действующей ставки рефинансирования Центробанка РФ.

К сведению

Неустойка — один из способов обеспечения исполнения обязательства, предусмотренного гражданским законодательством (ст. 330 и 331 ГК РФ) против добросовестных контрагентов. В отношении недобросовестных контрагентов, увы, нередко применяется обратная ситуация: частичное прощение долга, особенно в условиях предбанкротного состояния должника.

Законодатель предполагает добросовестность участников гражданского оборота, отлаженную работу судебной системы, следственных и правоохранительных органов, а также хорошие коммуникации в условиях России. Если бы эти идеальные условия были реальностью, перечисленных мер вкупе с реестром недобросовестных поставщиков [2] было бы достаточно.

А ну-ка докажи!

По сути, Закон о госзакупках должен дать хороший шанс для развития частному бизнесу. В силу этого законодатель постулирует: должностные лица, организующие госзакупки, нуждаются в тщательном контроле, а поставщики, особенно предприятия малого и среднего бизнеса, напротив, страдают от избыточного административного давления [1—4].

Однако на практике такие меры, как неустойка, возложение убытков (ст. 15 ГК РФ) и включение в реестр недобросовестных поставщиков не оказывают ощутимого влияния на поведение О. Бендеров наших дней. Со скрипом работающий законодательный механизм позволяет ушлым предпринимателям многократно и безнаказанно обманывать госзаказчиков без ощутимых последствий для своей репутации. В теории поставщики, которые лишь имитируют заключение госконтракта, должны быть привлечены к уголовной ответственности по ст. 159 ГК РФ. Однако доказать обман или злоупотребления доверием, особенно совершенное группой лиц по предварительному сговору, да еще с причинением значительного ущерба довольно непросто [5].

Например, осенью 2008 г. госзаказчик (училище, обучающее детей­-сирот) объявил запрос котировок согласно ст. 47 Закона о госзакупках на поставку зимней одежды для 80 девочек от 16 до 18 лет. Из ряда поставщиков училище выбрало ООО «Фантом», предложившее наименьшую цену (см. там же, п. 1).

После проведения необходимых процедур училище и ООО «Фантом» заключили госконтракт, по условиям которого поставщик принял на себя обязательство изготовить собственными и привлеченными силами зимние и демисезонные куртки и шапки до конца ноября 2008 г., а училище — уплатить 62 тыс. руб., что и было сделано осенью того же года. В оговоренные сроки одежда не была предоставлена. В своей претензии училище назначило поставщику новый срок: до середины января 2009 г. Результат тот же. Директор ООО «Фантом» подтвердил свои обязательства гарантийным письмом, где предложил уплатить проценты за просрочку и пообещал осуществить поставку несколькими партиями в марте — апреле. Наконец, в мае директор и главный бухгалтер, обеспокоенные неопределенностью ситуации, а также возможными обвинениями в сговоре с поставщиком и нецелевом использовании бюджетных средств, обратились в юридическую компанию.

Как выяснилось с помощью сайта арбитражного суда, ООО «Фантом» уже фигурировало в качестве ответчика в аналогичных делах по искам скорой помощи и муниципальной поликлиники, при этом цены контрактов составляли от 600 до 800 тыс. руб. Характерный почерк ООО «Фантом» проявлялся в полном неисполнении государственных контрактов и постоянными обещаниями поставить товар «в ближайшее время».

Судебные подножки

В июне 2009 г. училище подало иск о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств и присуждении к исполнению обязанности передать товар в натуре. Кстати, ст. 463 и 398 ГК РФ позволяют покупателю (то есть училищу) в случае существенного нарушения обязательств поставщиком расторгнуть договор в одностороннем порядке и взыскать убытки — все перечисленные суммы, проценты, прибыль, если таковая ожидалась (ст. 15 ГК РФ). Но истребовать деньги для училища означает признать факт, что выделенные бюджетные средства месяцами не использовались по назначению. Если суд удовлетворит иск и деньги удастся взыскать, потребуется повторный запрос котировок, а это дополнительные административные и временные издержки и, главное, «жирный минус» училищу. Поэтому вместо денег оно взыскивает причитающийся с ООО «Фантом» товар.

Конверты с исковыми заявлениями, направленные по адресам регистрации ООО «Фантом» и места жительства руководителя, вернулись назад с пометками «адресат не значится» и «адресат выбыл». К слову, по искам скорой помощи и муниципальной поликлиники дела шли еще хуже: оба иска остались без движения — из-за выявленных недостатков.

Кстати

Отсрочка правосудия — это нормально, а к «недостаткам» могут относиться непредставление документа о полномочиях директора, отсутствие печати на тыльной странице платежки по оплате госпошлины, «совершенно не связанные между собой требования» (когда суд предлагает, например, требование по спору, вытекающему из отказа в зачете, то есть прямое обязательство, рассмотреть в одном процессе, а встречное — в другом как абсолютно не связанное с первоначальным обязательством) и множество иных причин [6—7].

Одна из многочисленных подножек сработала в отношении иска скорой помощи, о другую споткнулась поликлиника. На порог суда они так и не были допущены.

Бег по инстанциям

Поскольку юрист, защищавший училище, был убежден в результативности внесудебных (досудебных) процедур и активно их использовал, он составил обращения в районные прокуратуры по месту регистрации как ООО «Фантом», так и училища, а также в милицию — для выяснения вопроса, не содержится ли в действиях «Фантома» и его руководителя признаков преступлений, предусмотренных уголовным законодательством? Училище предположило, что руководство «Фантома» не намеревалось исполнять госконтракт и ввело училище в заблуждение, чтобы завладеть денежными средствами, предназначенными для приобретения одежды детям-­сиротам. При этом, как отметило училище, сами дети в силу несовершеннолетия и отсутствия правового образования не способны защищать свои интересы самостоятельно, что немаловажно с позиции Федерального закона «О прокуратуре РФ» и п. 1 ст. 45 Гражданского процессуального кодекса РФ. Извлечение предпринимательской прибыли за счет вопиющего нарушения интересов детей не выдерживает критики с позиции морали и общественных интересов.

Из прокуратуры пришел обычный ответ о направлении дела в милицию, а оттуда — постановление об отказе в возбуждении дела ввиду отсутствия события уголовного правонарушения. Все-таки милиция сумела отыскать ООО «Фантом» и взять показания под протокол с его руководителя. Эта мера стимулировала «Фантом» исполнить обязательства частично — три четверти партии детской одежды были поставлены непосредственно перед судебным заседанием. Поэтому уже на заседании училище изменило свои требования и вместо товара, которого у «Фантома» уже не могло быть, истребовало стоимость недопоставленной партии одежды и пени примерно на такую же сумму. Иск был удовлетворен. Исполнительное производство, как и следовало ожидать, прекратилось ввиду отсутствия имущества у должника.

Исполнение государственного контракта снова приостановилось. Юрист обратился в вышестоящую прокуратуру с жалобой на отсутствие мер прокурорского реагирования. Словом, бесконечная борьба за правосудие продолжилась...

Инфраструктура, которой нет

Из приведенных примеров следует, что только один их трех госзаказчиков дошел до частичного взыскания средств с недобросовестного поставщика. Если даже в случае защиты интересов детей­сирот активная прокурорская работа сводится к пересылке жалоб в иные инстанции, чего ожидать в условиях нарушения прав прочих граждан? Ответ: разъяснений о возможности обратиться в суд за защитой своих интересов. Иногда прокуроры вежливо объясняют: «Вы же понимаете, что предпринимательство — это деятельность на свой страх и риск». И на этих утешительных словах «меры прокурорского реагирования» заканчиваются.

Таким образом, создав общероссийский рынок госзакупок, законодатель не учел социальных, экономических и правовых условий, в которых они осуществляются. Доступ на рынок имеет любой поставщик — хозяйственное общество с уставным капиталом 10 тыс. руб., которое априори считается добросовестным. Организаторы торгов не вправе усомниться в платеже­способности и надежности такого общества, даже если оно создано «только что» (разумеется, поэтому его не может быть в реестре недобросовестных поставщиков!). В случае запроса котировок побеждает не тот, кто достоин, а тот, кто предложил наименьшую цену: победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, подавший котировочную заявку, которая отвечает всем требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и в которой указана наиболее низкая цена товаров, работ, услуг (ст. 47 Закона о госзакупках). И если этот победитель, получив авансы с нескольких доверчивых госзаказчиков из самых дальних уголков страны, «канет в небытие», искать его придется по месту регистрации.

Госзакупки можно организовать при помощи электронных торгов, однако подача иска в электронной форме находится в стадии дискуссий на тему реформирования судебной системы. А пока не забудьте вкладывать в конверт оригинал платежного поручения о перечислении госпошлины и квитанции об отправке искового заявления ответчику. Из этого сурового правила, обязывающего разбираться в территориальной подсудности, великолепно владеть искусством поисковых запросов в Интернет и IP-телефонией для нормального диалога с никуда не спешащими госслужащими, есть приятные исключения в пользу госкзаказчика (см. следующий пример). К слову сказать, выписку из Единого государственного реестра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей можно получить за небольшую плату — 200 руб. Но дело не в размере платы, а в необходимости поиска реквизитов соответствующей налоговой инспекции, направлении по почте письма с оригиналом почтового извещения и печатью банка и ожиданием ответа от двух недель до месяцев. Вот вам и скорость принятия управленческих решений!

Итак, узнать адрес суда, подать иск, оплатить госпошлину, подать заявление в прокуратуру или милицию, запросить сведения из реестра можно по почте, но лучше — при личном визите в инстанции по месту регистрации государственного поставщика, который «случайно» оказывается слишком далеко от госзаказчика. Незнание специальных процессуальных правил и административных регламентов исполнения государственных функций может привести к существенным задержкам и непреодолимым препятствиям в защите прав госзаказчика, чьи интересы ущемлены. Отсюда возникают новые «маркетинговые ходы» для недобросовестных поставщиков. В качестве целевой аудитории не случайно выбираются бюджетные учреждения, не имеющие юридических служб. В сложившихся условиях они не только не способны защитить себя и не имеют достаточных бюджетов на юридические услуги и ту же госпошлину, но вряд ли будут афишировать возникшие проблемы из-за боязни жесткого административного наказания.

Ужесточение ответственности за нарушение законодательства в области госзакупок превращается в «обвинение жертвы» — госзаказчиков, которые сами были обмануты недобросовестными поставщиками.

Важнейший пункт контракта

Рассмотрим следующий пример. В ноябре 2008 г. в соответствии с Законом о госзакупках детский лагерь «Солнышко» заключил контракт на поставку автомобиля ГАЗ-322132-418 2008 г. в. согласно котировочной заявке иногороднего ООО «Ласточка» — победителя запроса. По условиям госконтракта ООО «Ласточка» должно было поставить лагерю автомобиль в полной комплектации по цене 403 тыс. руб. При этом лагерь произвел полную предоплату в конце финансового года, когда в спешном порядке осуществляется финансирование трех четвертей бюджетных заявок (руководителям и главбухам бюджетных учреждений хорошо знакома проблема «освоения средств», выделяемых органами казначейства).

В оговоренные сроки автомобиль поставлен не был. Представитель ООО «Ласточка», командированный в детский лагерь, передал накладную и горячие заверения осуществить поставку в ближайший срок. Далее еще пару месяцев на звонки директора лагеря вежливо отвечали: «Кризис, ждем товар на днях». В итоге повторился знакомый читателю сценарий: ищите «Ласточку» в чистом поле.

Директор лагеря прошел все круги ада: от страха обвинения в сговоре с поставщиком до поиска юриста и суда по правилам подсудности. В данном случае определенные надежды на упрощение судебных тяжб дало место исполнения контракта — по месту регистрации покупателя, то есть госзаказчика.

Совет

Указывайте в госконтракте место исполнения:

«Иск, вытекающий из договора, в котором указано место его исполнения, может быть предъявлен также в арбитражный суд по месту исполнения договора» (ст. 36 АПК РФ).

А еще лучше — отыщите и познакомьтесь с третейским судом в вашем регионе, которому можно доверять и третейский сбор которого не дороже в сравнении с госпошлиной. В этом случае вместо трех судебных инстанций будет одна и сроки, как правило меньше, чем при арбитраже.

Запрос котировок «для своих»

Намучившись с «рогами и копытами», «священными коровами» (априори добросовестными поставщиками) и прочими «божьими тварями» на рынке госзакупок, мудрые руководители пускаются во все тяжкие, чтобы отсечь нежелательных поставщиков. Но их ожидает жесткий контроль со стороны Федеральной антимонопольной службы (ФАС России).

И снова пример из практики. В ходе запроса и оценки котировок медицинского оборудования, а также инкубатора для интенсивной терапии новорожденных и детей младшего возраста для нужд Центральной районной больницы (ЦРБ) были допущены нарушения: в извещении о запросе котировок была указана марка производителя оборудования вопреки п. 3. ст. 22 Закона о госзакупках. Между тем закон допускает лишь указание страны происхождения оборудования с соблюдением национального режима в отношении товаров, происходящих из иностранных государств, а также работ и услуг, выполняемых иностранными лицами (ст. 13 Закона о госзакупках). Поэтому ООО «Возмездие», проигравшее в запросе котировок ЦРБ, подало жалобу в ФАС России. Заявитель посчитал, что его заявка была отклонена незаконно, а именно: нарушены требования Закона о госзакупках, причем некоторые процедурные нюансы ущемили его права как участника размещения заказа и создали необоснованные преимущества другим участникам, что нарушило принципы добросовестной конкуренции. Несмотря на то что извещение о проведении запроса котировок и проект контракта соответствовали требованиям п. 2. ст. 45 Закона о госзакупках и были в свободном весь период подачи заявок, ФАС России признала запрос котировок незаконным и вынесла предписание об устранении недостатков.

ЦРБ была вынуждена провести запрос котировок повторно с тем же составом участников, но «правильным» текстом извещения.

Манипуляции с извещением

Приведу более изощренные способы отсева нежелательных поставщиков. Социальный центр защиты детства «Василек», поместив объявление о закупке работ по реконструкции на 106,2 млн руб., пропустил пробел между словами «детство» и «Ватутинки» — но только в специальных полях, по которым ищет поисковик сайта zakupki.gov.ru (все без исключения госзаказчики обязаны самостоятельно размещать на этом сайте извещения о начале торгов, а также конкурсную документацию и протоколы рассмотрения заявок).

Другой пример: в ключевых словах заявки кириллическая «к» заменена латинской k, а буква «о» — нулем. Скорее всего победитель торгов обладал этой «эксклюзивной» информацией. Уловки с подменой букв появились вместе с принятием Закона о госзакупках. Такие способы позволяют значительно сократить число участников конкурса.

ФАС России официально объявила искажение орфографии в извещениях поводом для аннулирования закупки: «Указанные действия заказчиков означают фактически непроведение торгов, поскольку потенциальные участники размещения заказа не могут найти информацию о таком заказе по его предмету на официальном сайте». К заявлению ФАС России приложен список из шести провинившихся, выставивших лоты на общую сумму в 1,2 млрд руб. [8]. Пожалуй, следует отличать намеренные искажения от случайных ошибок — хотя бы из-за строгости санкций.

Можно посоветовать организаторам торгов следующие законные способы защиты от недобросовестных поставщиков:

  • собрать информацию о поставщике, запросить его устав и учредительные документы;
  • обратиться к списку зарегистрированных лиц на сайте и запросить полную выписку из ЕГРЮЛ;
  • проверить, не значится ли кандидат в «победители» в реестре недобросовестных поставщиков;
  • включить в госконтракт третейскую оговорку хорошо зарекомендовавшего себя третейского суда;
  • местом исполнения контракта определить свой город;
  • если арбитражный суд вашего региона имеет реестр поданных исковых заявлений, посмотреть, нет ли там потенциального «победителя»;
  • установить примерные условия платежа по контракту: аванс 30—40% и оплата по факту поставки товара.

Крупные госзаказчики могут диктовать условия на рынке и оплачивать товар с отсрочкой платежа. Но для небольших госзакупок условия диктует поставщик: российский рынок не настолько развит, чтобы удовлетворить потребности госзаказчиков в небольших партиях необходимого им товара.

Способы решения проблемы

Говоря научно, состояние крайне усложненной и неработоспособной системы приводит к аномии (от греч. a — отрицательная частица, nomos — закон, то есть отсутствие норм), а поведение недобросовестных поставщиков квалифицируется как девиантное [9]. Учитывая сложности, в которых работает малый и средний бизнес в России, малый порог вхождения на рынок госзакупок, весьма «заманчивую» рентабельность и недееспособные механизмы ответственности за откровенный обман госзаказчиков, закономерно ожидать увеличения количества недобросовестных поставщиков. Тем более, что электронный рынок госзакупок дает возможности работать на условиях, близких к анонимным. Наименование предприятия — всего лишь никнейм (nickname), если принять во внимание «черный» рынок купли­-продажи подставных фирм (это понятие прочно закрепилось в лексиконе налоговых, следственных органов и работников органов дознания, что само по себе говорит о многом).

Между тем, на наш взгляд, решить проблему помогут следующие меры и поправки в законодательство:

  • ослабление административных санкций за нарушение законодательства о госзакупках;
  • сбалансированная ответственность и полномочия государственных заказчиков;
  • доступ к телефонам доверия, типовым формам заявлений и исков для обманутых госзаказчиков;
  • открытые сведения из ЕГРЮЛ;
  • возможность оплаты госпошлины через популярные платежные системы в Интернет по реквизитам, которые легкодоступны (как, например, реквизиты для коммунальных платежей в банкоматах);
  • возможность подачи иска через любой суд с последующей пересылкой по подсудности самим судом;
  • единый сайт судебной системы РФ, откуда можно быстро и легко получить информацию о поданных исках и жалобах, а также стадиях, на которых они находятся, и судебных решениях;
  • аналогичные механизмы для подачи жалоб в органы милиции и прокуратуры.

Некоторые из перечисленных мер входят в понятие «электронное правительство» (e-Goverment), их необходимость очевидна для современного правового общества. Сейчас же происходит гипертрофированное развитие рынка госзакупок без наращивания соответствующей инфраструктуры, что создает благоприятные возможности для обогащения за счет обмана госзаказчиков.

Поправки в Закон о госзакупках предусматривают запрет на включение в конкурсную документацию требования к участнику размещения заказа об опыте работы, деловой репутации, а также наличии производственных мощностей, оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов. Кроме того, проект обязывает размещать заказы на строительство, реконструкцию и капремонт только через аукционы. Основным аргументом Совета Федерации против документа было заявление, что отсутствие предквалификации открывает доступ к бюджетным средствам посредникам и фирмам-«однодневкам». Но глава ФАС России Игорь Артемьев утверждает, что возвращение предквалификационного отбора приведет к тому, что победителя аукциона чиновники будут определять заранее.

________________________________

[1] Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

[2] Приказ ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках».

[3] Федеральный закон от 24.07.2007 № 218-ФЗ «О кредитных историях».

[4] Постановление Правительства РФ от 20.02.2006 № 94 «О Федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд».

[5] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

[6] Приходько И.А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы. — М., 2005.

[7] Куричев Ю.А. Доступность юридической помощи — общий принцип правосудия // Правосудие, 1990; Р. Филипчик. Доступность правосудия — гарантия соблюдения прав и свобод // Хозяйство и право (в Беларуси), 2001.

[8] Д. Казьмин, А. Никольский. «Ноль для своих» // Ведомости 17 июня 2009 г. № 109 (2379).

[9] Мертон Р. Социальная структура и аномия // Социология преступности (Современные буржуазные теории). — М., 1966.