Цифровизация всех сфер экономики привела к созданию различных инструментов, используемых в рамках поисковых выдач, все активнее влияющих на поведение и принимаемые решения среднестатистического интернет-пользователя. В связи с этим антимонопольные органы начали уделять особое внимание защите прав граждан в связи с продвижением технологическими гигантами собственных поисковых сервисов и с возникновением проблемы, связанной с выведением в поиске собственных сервисов в приоритете перед остальными c помощью «колдунщиков». В материале рассмотрим, в чем состоит особенность таких дел, проанализируем одно из дел, рассмотренных недавно.
Одна из основных целей любой поисковой системы — на запрос пользователя предоставить релевантную подборку тематических ресурсов, разместив на первом месте самый точный и качественный ответ. Чтобы справиться с этой задачей, технологические гиганты начали разрабатывать алгоритмы параллельного поиска с подключенной тематической базой данных, позволяющие выводить в топ результатов поиска специальные информационные блоки.
Такие блоки выделяются графически, чтобы пользователь их сразу же зрительно заметил. Часто функционал таких блоков также позволяет интернет-пользователям с ними взаимодействовать интерактивно, например приобретать товары без необходимости переходить на отдельную интернет-страницу. На практике они получили различные наименования: «колдунщики», «островки», обогащенные ответы, объектные ответы и т.д.
Почему использование «колдунщиков» стало актуальной темой в России последние несколько лет?
Степень цифровизации экономики и населения России в целом последовательно растет и достигла значительных показателей, о чем свидетельствуют, например, данные от НИУ ВШЭ, предоставляемые совместно с Минцифры России и Росстатом1. Очевидно, что все больше россиян используют интернет в повседневной жизни, а бизнес все чаще выбирает онлайн-форматы для своего развития.
Вместе с этим алгоритмы и инструменты, используемые в рамках поисковых выдач, все активнее влияют на поведение и принимаемые решения среднестатистического пользователя: купить ли конкретный товар, воспользоваться ли определенной услугой, что о продукте думают другие люди и т.д. Таким образом, «колдунщики» стали важным фактором, формирующим репутацию компаний, а также влияющим на их поток клиентов и, как следствие, на размеры получаемой прибыли и потенциальных расходов.
С неуклонным ростом доли электронной коммерции ФАС России начала уделять особое внимание защите прав граждан от злоупотреблений со стороны технологических гигантов2. Данная идея уже нашла отражение в стратегическом для всей цифровой экономики «пятом антимонопольном» пакете.
В целом проявление интереса к данной теме со стороны ФАС России является закономерным этапом ее собственного развития, так как оценка состояния конкуренции на цифровых рынках является одной из наиболее сложных задач из-за невозможности применения органами власти стандартных методов оценки соблюдения правил конкуренции в полном объеме.
«Колдунщики» и недобросовестная конкуренция
Первоначально предполагалось, что использование таких инструментов облегчит процесс поиска и восприятия ответа на конкретный интернет-запрос. Однако, как показала практика, цифровые гиганты под видом предоставления обогащенных ответов в поисковой выдаче начали активно продвигать собственные сервисы. В скором времени конкуренты и антимонопольные органы разных стран посчитали такие действия недобросовестными
Например, в 2017 г. иностранной компании-поисковику был назначен штраф в размере 2,4 млрд евро за нарушение антимонопольных правил ЕС из-за того, что она злоупотребляла своим доминирующим положением на рынке поисковых интернет-систем, предоставляя преимущества собственному сервису за счет искажения результатов поиска3.
Уже в 2021 г. ФАС России вынесла предупреждение другой компании, владеющей поисковым сервисом, и среди прочего потребовала прекратить предоставлять преимущество своим сервисам4. Так как оно не было исполнено, ФАС России возбудила в отношении компании административное дело5. Таким образом, на российском рынке антимонопольный орган столкнулся с проблемой, связанной с выведением в поиске собственных сервисов в приоритете перед остальными c помощью «колдунщиков». По мнению регулятора, продвижение собственных сервисов в поисковой выдаче как с помощью «колдунщиков» в поисковой выдаче, так с помощью приоритизации собственных сервисов в поисковой системе «может привести к созданию дискриминационных условий на рынке».
В связи с этим ФАС России продолжила анализ как российских, так и иностранных сервисов поиска, функционирующих на территории России, на предмет предоставления равного и недискриминационного доступа к своим услугам всем участникам рынка6.
В 2022 г. эта же компания заключила мировое соглашение с заявителями7.
Уже в мае 2022 г. ФАС России сообщила о прекращении дела о «колдунщиках» в отношении компании, так как она исполнила ее требования и устранила все факторы дискриминации, о которых говорили заявители8. Но билетный сервис решил оспорить заключение мирового соглашения с компанией на том основании, что оно «не учитывает ее интересы и может нарушать законодательство»9.
Однако суд жалобу отклонил «из-за недостатка аргументов». Затем билетный сервис повторно обжаловал в кассации в связи с тем, что его в «одностороннем порядке исключили из соглашения, а ФАС уклонилась от своих обязанностей»10.
Что решил суд
В октябре 2022 г. билетный сервис обратился в суд с исковым заявлением к компании о взыскании суммы убытков в виде упущенной выгоды из-за недополученного потока клиентов онлайн, а также убытков в виде расходов на дополнительную рекламу, мотивировав это тем, что компания уже несколько лет использовала в своей деятельности «колдунщики» для продвижения собственных cервисов, из-за чего внимание пользователей переключается на сервисы компании в ущерб первоначальному запросу11.
Суд отказал в удовлетворении иска, так как сервис не привел ни единого доказательства в подтверждение доминирующего положения компании, из-за чего невозможно говорить о злоупотреблении доминирующим положением:
- ФАС России не установила факта нарушения в действиях компании, что подтверждается прекращением рассмотрения соответствующего дела;
-
факт заключения мирового соглашения не может служить доказательством возникновения убытков у сервиса, так как это прямо опровергается содержанием самого соглашения;
-
сервис не привел ни одного доказательства факта возникновения у него убытков, а лишь презюмирует их наличие;
-
сервис не предоставил первичных данных, маркетинговых отчетов, на основании которых приходит к определенному размеру убытков, поэтому произведенный расчет убытков невозможно проверить;
-
сервис не доказал причинно-следственную связь между действиями компании и якобы возникшими у него убытками.
Таким образом, арбитражный суд полностью поддержал позицию компании в связи с отсутствием состава правонарушения.
Что дальше?
Несмотря на многообещающее начало, судебное решение по делу между сервисом и компанией не стало поворотным событием в антимонопольной практике. Победа сервиса в этом споре могла повлечь за собой ряд исков от других сервисов, которые считали бы себя жертвой доминирующего положения компании.
Но пока что, учитывая позицию ФАС России и наличие мирового соглашения с компаниями, мы видим логическое завершение очередного витка конфликта между сервисом и компанией.
Вместе с тем обращаем внимание, что 17 апреля сервис подал апелляцию на решение арбитражного суда. В этой связи рекомендуем внимательно следить за дальнейшим развитием событий.
1 Цифровая экономика: краткий статистический сборник https://www.hse.ru/primarydata/icekr/.
2 https://fas.gov.ru/news/32410.
3 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/MEMO_17_1785.
5 https://fas.gov.ru/news/31238. https://br.fas.gov.ru/ca/upravlenie-regulirovaniya-svyazi-i-informatsionnyh-tehnologiy/0a682a2c-80f4....
6 https://fas.gov.ru/publications/22826 и https://fas.gov.ru/publications/23017.
7 https://fas.gov.ru/publications/23496.
8 https://fas.gov.ru/publications/23669. https://br.fas.gov.ru/media/document_files/c026e2e4‑0945‑462f-a69d-fa5c9de473bc/Решение_в_отношении_....
9 https://www.kommersant.ru/doc/5205611.
10 https://www.kommersant.ru/doc/5295810.
11 Дело № А40-231426/22‑14‑1746.