Проблемы защиты интересов группы лиц при применении антимонопольного законодательства

Пленум Верховного суда РФ 4 марта 2021 г. принял постановление № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление Пленума № 2), которое представляет собой масштабное разъяснение норм антимонопольного законодательства. Это постановление практически полностью заменило постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства». Тем не менее отдельные положения нового постановления еще предстоит оценить, но ряд вопросов его применения уже возник. Так, действующее законодательство прямо не определяет понятие «группа лиц», нет его и в п. 7 Постановлении Пленума № 2. При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства суд опирается на признаки группы лиц согласно ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции, Закон). В их основе — опровержимые презумпции того, что лица, отвечающие этим признакам, входят в одну группу лиц. В связи с этим возникает ряд проблем: конфликт общего и специального режимов группы лиц при применении запретов, установленных ст. 11 Закона о защите конкуренции, а также в части определения контроля над группой. В материале подробно рассматриваются проблемы, возникающие в связи с применением п. 7 Постановления Пленума № 2, а именно как определить группу лиц, обстоятельства, при которых возникает контроль.

В Постановлении Пленума № 2 помимо других многочисленных вопросов применения антимонопольного законодательства рассматривается проблематика применения режима группы лиц. По данному вопросу Верховный суд РФ дал три ключевых разъяснения:

• режим группы лиц — это опровержимая презумпция (абз. 3 п. 7);

• ответственность за нарушение антимонопольного законодательства применяется только к виновным лицам, а не ко всей группе лиц (абз. 5 п. 7);

• картель может быть заключен только между конкурентами (абз. 3 п. 28).

Для того чтобы оценить роль этих разъяснений, рассмотрим сначала правовую природу режима группы лиц и проблемы, которые возникают на практике при применении данного режима.

Что такое группа лиц?

Антимонопольное законодательство хотя и является комплексной отраслью права, содержащей нормы гражданского и административного законодательства, при определении субъектного состава правоотношений оперирует совершенно иными категориями. Если гражданское и административное законодательство отталкивается от деления субъектов права на физических и юридических лиц, то антимонопольное законодательство волнует главным образом экономическое поведение субъектов. Именно поэтому антимонопольное законодательство использует понятие «хозяйствующий субъект», а не «лицо».

При этом под хозяйствующим субъектом может пониматься как одно физическое или юридическое лицо, осуществляющее экономическую деятельность как участник рынка, так и группа лиц.

Закон о защите конкуренции не содержит понятия группы лиц, а только ряд признаков, по которым можно определить, относятся лица к одной группе или нет (ст. 9 Закона). Ключевым признаком группы лиц является контроль, то есть возможность одного лица влиять на решения другого. При этом контроль может быть как корпоративным, так и фактическим, возникающим, например, в силу родства физических лиц, которые контролируют различные юридические лица.

Системный анализ перечисленных в ст. 9 Закона о защите конкуренции признаков, а также других норм Закона о защите конкуренции и судебной практики позволяет определить группу лиц как «группу юридических и (или) физических лиц, действующих на товарном рынке в едином экономическом интересе как единый хозяйствующий субъект» (п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.98 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»).

Для целей анализа поведения участников товарных рынков участники группы лиц не рассматриваются как независимые субъекты — конкуренты. У них отсутствует один из основных признаков конкурентов — самостоятельность действий.

Цели применения режима группы лиц в антимонопольном законодательстве

Применение института группы лиц направлено на достижение двух разнонаправленных целей:

• защита участников группы лиц от обвинений в нарушениях антимонопольного законодательства, субъектами которых являются конкуренты (например, участники группы лиц не могут быть признаны виновными в заключении антиконкурентного горизонтального соглашения друг с другом);

• упрощение антимонопольного контроля при выявлении антимонопольных правонарушений, не связанных напрямую с действиями конкурентов (например, злоупотребление доминирующим положением), и, конечно, при анализе сделок экономической концентрации.

Таким образом, в России данный институт обеспечивает как дополнительную защиту для бизнеса, так и дополнительные возможности для антимонопольного органа при реализации антимонопольного контроля в зависимости от ситуации.

Интересно, что в США, например, доктрина «единого субъекта права» концентрируется больше на первой, защитной, цели. При этом в ЕС главной целью доктрины «единой экономической единицы» является именно обеспечение дополнительных возможностей для антимонопольного органа при выявлении лиц, виновных в антимонопольных правонарушениях, и привлечения их к ответственности.

Так, например, в рамках этой доктрины Европейская комиссия может штрафовать не только предприятие, которое непосредственно совершило противоправные действия, но и, например, материнскую компанию, если будет выявлено, что его дочернее предприятие было полностью лишено возможности действовать самостоятельно в данном вопросе (см. подробнее, например, K. Hofstetter and M. Ludescher. Fines against Parent Companies in EU Antitrust Law: Setting Incentives for ‘Best Practice Compliance’. W. Comp. 33 (2010), 55—76).

Пределы применения режима группы лиц

В отечественной практике сформировались пределы применения режима группы лиц, на которые указывается в том числе в п. 7 Постановления Пленума № 2:

• Опровержимость презумпции режима группы лиц.

Следует понимать, что признаки группы лиц, перечисленные в ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, создают лишь опровержимые презумпции того, что лица, отвечающие этим признакам, входят в одну группу лиц. По сути, в указанной норме описываются ситуации, в которых, высоко вероятно, одно лицо будет иметь контроль в отношении деятельности другого лица. Это, однако, вовсе не означает, что в 100% случаев это будет так.

Так, например, одно лицо может иметь в капитале хозяйственного общества более чем 50% общего количества голосов, при этом по условиям акционерного соглашения другое лицо фактически дает этому обществу обязательные для исполнения указания, по предложению другого лица назначаются коллегиальные и единоличные исполнительные органы и т.д. То есть первое лицо никакого реального контроля над деятельностью общества не имеет. В таком случае может быть установлено, что режим группы лиц по признаку, указанному в п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, к первому лицу и обществу не применяется.

То же относится и к критерию наличия родственных связей. Для целей применения Закона о защите конкуренции презюмируется, что близкие родственники, перечисленные в п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, действуют в одном интересе. Однако на практике это может быть не так. Между близкими родственниками может быть конфликт, который может поставить объединение их в группу лиц под сомнение, особенно если интересы родственников явно противоречат интересам группы лиц¹.

Возможность опровергнуть презумпцию применения режима группы лиц не всегда очевидна на практике. Полагаем, что именно поэтому в абз. 3 п. 7 Постановления Пленума № 2 разъясняется, что к лицу, формально вошедшему в группу лиц, может не применяться правовой режим этой группы. Это возможно, если при рассмотрении дела будет установлено, что в действительности данное лицо автономно в определении своего поведения на товарном рынке, например, в связи с отсутствием у других участников группы достаточных правовых (договорных, корпоративных) и организационных (управленческих) средств влияния на его поведение.

В частном случае, при оценке вхождения организаций в группу лиц по основаниям, предусмотренным п. 7, 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, суд вправе учесть, что отношения между гражданами, являющимися родственниками, отсутствуют и организации, участниками которых являются данные физические лица, ведут не связанные между собой виды деятельности.

• Применение административной ответственности к лицам, входящим в группу лиц.

Как мы уже упоминали в начале статьи, российское административное законодательство, в отличие от антимонопольного, оперирует классическими категориями лиц как субъектов права. При этом в отношении каждого лица, привлекаемого к административной ответственности, должен быть установлен весь состав административного правонарушения, в том числе его субъективная сторона — вина конкретного лица в совершении соответствующего правонарушения.

Именно поэтому не допускается привлекать к административной ответственности всех участников группы лиц. Ответственности подлежат только те лица, которые виновны в совершении соответствующего правонарушения.

Хорошим примером здесь может служить ситуация, когда группа лиц признается доминирующей на территории Российской Федерации, при этом к ответственности за злоупотребление доминирующим положением привлекается только одно лицо этой группы. Например, многочисленные дела против сбытовых компаний ПАО «Газпром» (см., например, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.09.2019 № Ф07-9321/2019 по делу № А66-17398/2018).

Данный предел применения режима группы лиц более очевиден, однако Верховный суд в абз. 5 п. 7 Постановления Пленума № 2 все же счел необходимым разъяснить и этот вопрос. Согласно разъяснению, при решении вопроса о привлечении лиц к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства субъектами ответственности выступают входящие в группу лица, виновные действия (бездействие) которых образуют состав правонарушения.

Интересно отметить, что в то время как в России административное законодательство устанавливает пределы для применения режима группы лиц, ограничивая число лиц, которые могут быть привлечены к ответственности, в ЕС доктрина «единой экономической единицы», наоборот, позволяет расширить круг лиц, привлекаемых к ответственности.

Так, доктрина «единой экономической единицы» используется для того, чтобы привлекать к ответственности не только компании, которые непосредственно нарушили требования антимонопольного законодательства, но и их материнские компании. Европейский суд, в частности, установил, что нарушение, совершенное дочерней компанией, может быть вменено материнской или иной связанной компании, если последняя оказывает прямое или фактическое влияние на процесс волеизъявления дочерней компании (дело № C-97/08 P Akzo Nobel NV and Others v Commission of the European Communities [2009] ECR I8237). В таких случаях штрафы налагаются не только на дочернюю компанию, но и на компанию, которая оказывала на нее влияние.

Группа лиц как «двуликий Янус» российского антимонопольного закона

Ключевой проблемой режима группы лиц в российском антитрасте является фактическое наличие в законе двух режимов группы лиц:

• режим, установленный ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, который применяется как общая норма;

• режим, установленный ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции специально для случаев заключения антиконкурентных соглашений хозяйствующими субъектами.

Совершенно очевидно, почему режим группы лиц создает исключения для целей применения запретов заключения антиконкурентных соглашений, ведь участники группы лиц не являются конкурентами.

Между тем не ясно, зачем для антиконкурентных соглашений нужно было создавать специальный режим группы лиц. Конфликт общего и специального режимов постоянно создает проблемы в правоприменении, в том числе в практике самой ФАС России.

При применении специального режима во главу угла становится контроль, причем контроль только в двух формах, указанных в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Положения закона определяют контроль как возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществления функций исполнительного органа юридического лица.

Получается, что при квалификации действий по ст. 11 Закона о защите конкуренции исключение к участникам группы лиц применяется не всегда, когда они входят в группу согласно ст. 9 Закона о защите конкуренции, а только тогда, когда дополнительно выполняется хотя бы один из критериев контроля, установленных ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Подробно специальный режим группы лиц описан в разъяснении ФАС России № 16 «О применении частей 7, 8 ста­тьи 11 Закона о защите конкуренции», утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 13.03.2019 № 2 (далее — Разъяснение). В частности, в Разъяснении указывается, что расширительное толкование критериев контроля, предусмотренных ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, недопустимо в связи с наличием исчерпывающего и законченного перечня таких критериев допустимости антиконкурентных соглашений.

Разъяснение признает недопустимым расширительное толкование положения ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции при наличии родственных связей между учредителями, акционерами или единоличными исполнительными органами хозяйствующих субъектов.

Между тем конфликт заключается в том, что сам антимонопольный орган не всегда придерживается узкого толкования контроля, предусмотренного в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Так, Президиум ФАС России в решении от 24.05.2017 № 17‑9‑2/3 по жалобе АО «Мединторг» отменил решение управления ФАС по Московской области об отсутствии контроля по смыслу указанной нормы.

В этом решении Президиум ФАС России фактически допустил расширительное толкование ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, признав, что две компании, которые были обвинены в нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона (картель на торгах), находились под контролем одной семьи. Президиум ФАС России, в частности, учел, что единственный участник ООО «Сайлент 2000» выдал доверенность на управление данным обществом своему зятю, который вместе с женой владел 100% акций АО «Мединторг».

Антимонопольный орган согласился с тем, что доверенность фактически давала акционеру АО «Мединторг» такую свободу усмотрения, которая говорит о возможности исключительно самостоятельно осуществлять право голоса, приходящееся на долю в ООО «Сайлент 2000». И на этом основании Президиум ФАС России установил контроль.

В этом деле абсолютно очевидно, что ООО «Сайлент 2000» и АО «Мединторг» не были и не могли быть признаны конкурентами для целей применения запрета ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Однако также понятно, что доверенность не обосновывает наличие контроля, исходя из ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Вот и получилось, что по сути решение правильное, а по закону — нет.

Такие же противоречивые ситуации возникали и в судебной практике, когда ответчики в судах использовали самые разнообразные доводы, по своей сути направленные на расширительное толкование критериев контроля, предусмотренных ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Например, в деле № А24-2967/2020 ответчик использовал довод для расширительного толкования группы лиц, ссылаясь на родственные связи (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2020 по делу № 05АП-6943/2020).

Так, УФАС установило, что при проведении торгов группой лиц было заключено антиконкурентное соглашение с индивидуальным предпринимателем с целью заставить доб­росовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от конкурентной борьбы и дать возможность одному из участников сговора заключить контракт по максимально возможной цене.

В ходе рассмотрения дела ни компания группы, ни индивидуальный предприниматель, снизившие в ходе проведения аукциона начальную (максимальную) цену контракта более чем на 30%, не представили по запросу информацию о наличии возможности поставки товара по предложенным ценам. Данные обстоятельства правомерно были расценены антимонопольным органом как отсутствие намерения заключать контракт по предложенным ценам.

Ответчики пытались оспорить решение УФАС, ссылаясь на то, что антиконкурентное соглашение является допустимым, так как они входят в одну группу лиц по признакам, предусмотренным п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, в силу наличия родственных связей. Тем не менее суд указал, что заключение антиконкурентных соглашений будет являться допустимым между хозяйствующими субъектами при условии выполнения хотя бы одного из критериев контроля, установленных ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Хотя с 2017 г. ФАС России стала занимать более жесткую позицию по вопросу недопустимости расширительного толкования ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, проблема противоречивости подходов к режиму группы лиц в целом и к делу АО «Мединторг» в частности вызывала и вызывает бурные обсуждения.

Как разрешить конфликт общего и специального режимов группы лиц

Многие надеялись, что с принятием Постановления Пленума № 2 конфликт общего и специального режимов группы лиц при применении запретов, установленных ст. 11 Закона о защите конкуренции, будет разрешен. Однако, по нашему мнению, этого не произошло.

Так, в п. 28 Постановления Пленума № 2 Верховный суд разъяснил, что в силу положений ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно ст. 9 Закона, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в ч. 8 ст. 11 Закона.

Однако далее, в абз. 3 п. 28 Постановления Пленума № 2 Верховный суд также указал на то, что при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного ч. 1 ст. 11 Закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям ч. 7, 8 ст. 11 Закона, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным ст. 9 Закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

Получается, что Верховный суд сначала подтвердил критерии контроля, установленные ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но затем обошел их. Ведь исходя из его разъяснений получается, что в любом случае, если лица входят в одну группу согласно ст. 9 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать, что они действовали как конкуренты. При этом такая ситуация крайне маловероятна, так как группа лиц действует как единый хозяйствующий субъект, который не может конкурировать сам с собой.

С учетом п. 28 Постановления Пленума № 2 будет интересно посмотреть, в какую сторону теперь пойдет судебная практика по ст. 11 Закона о защите конкуренции в делах, в которых участникам одной группы лиц вменяются нарушения. На данном этапе делать какие-то выводы преждевременно.

¹ Егорова М.А. Родственные отношения как критерий формирования группы лиц // Предпринимательское право. 2014. № 1. С. 39—46.