Сегодня стало обычной практикой привлечение российскими компаниями на определенные участки работы иностранных работников. Выгода очевидна — труд иностранцев обходится существенно дешевле, чем работа россиян на аналогичных позициях. Но чтобы не столкнуться с претензиями контролирующих органов, организациям и иностранным работникам необходимо соблюдать требования не только миграционного, но и налогового законодательства. Мы расскажем, в какие конфликтные ситуации могут попасть стороны трудовых отношений и как их избежать.
Правила и исключения
Правила привлечения иностранных работников для выполнения работы в России, включая особенности их трудоустройства в отдельных регионах, установлены ст. 13—13.6 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон № 115-ФЗ).
Нанимать на работу иностранных граждан компания может при наличии у нее разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, а у иностранцев — разрешения на работу или патента (п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). Данное требование не распространяется на постоянно или временно проживающих в России иностранных граждан, дипломатических работников, аккредитованных журналистов и иные категорий иностранных работников, указанных в п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ.
Необходимо учитывать, что временно пребывающий на территорию нашей страны иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, в границах которого ему были выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу (п. 4.1 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). Указанное разрешение не требуется в случае, если иностранный гражданин прибыл в Россию в порядке, не требующем получения визы, является высококвалифицированным работником, трудоустроен в филиалы, представительства и дочерние структуры иностранных компаний, зарегистрированных в странах — членах ВТО, а также в иных случаях, предусмотренных п. 4.5 ст. 13 Закона № 115-ФЗ.
Случаи осуществления иностранными работниками трудовой деятельности вне пределов субъекта РФ, в котором ему было выдано разрешение на работу, предусмотрены в приказе Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 № 564н. В утвержденный ведомством перечень входят различные рабочие, машинисты, водители, артисты, корреспонденты и иные работники, труд которых связан с перемещением в разных регионах страны.
Работодатели, привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина, обязаны уведомлять территориальный орган миграционной службы в субъекте РФ, на территории которого работает данный иностранец, о заключении и прекращении (расторжении) с ним трудового договора. Срок для этого — три дня с даты заключения или прекращения (расторжения) договора (п. 8 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). Это требование распространяется и на организации, оказывающие услуги по трудоустройству иностранных граждан (п. 4.7 ст. 13 Закона № 115-ФЗ).
Если же к работе привлекаются высококвалифицированные иностранные специалисты, то работодатели обязаны ежеквартально не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом, подавать в миграционную службу уведомление об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) высококвалифицированным специалистам (п. 18 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).
Форма уведомления и порядок его представления установлены в приказе МВД России от 10.01.2018 № 11.
Помимо разрешения на работу или патента иностранный работник должен также оформить полис добровольного медицинского страхования, либо сам работодатель должен заключить договор с медицинской организацией на предоставление иностранному работнику платных медицинских услуг с целью обеспечения оказания ему первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи в неотложной форме (п. 10 ст. 13, п. 14 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).
«Патентные» иностранные работники
Совершеннолетние иностранные работники, прибывшие в Россию в порядке, не требующем получения визы, могут работать на основании патента (п. 1 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ). Учтите, принимать на работу иностранных граждан на патенте могут только те работодатели, у которых на момент заключения с иностранцами трудового договора отсутствуют неисполненные постановления о назначении административных наказаний за незаконное привлечение к трудовой деятельности в РФ (п. 1 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ).
Получение патента — это забота иностранного гражданина. Согласно п. 2 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ для получения патента иностранец должен в течение 30 календарных дней со дня въезда в Россию представлять в миграционную службу лично или через специализированную организацию следующие документы:
— заявление о выдаче патента;
— документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина;
— миграционную карту;
— действующий на территории РФ договор (полис) добровольного медицинского страхования либо договор о предоставлении платных медицинских услуг, заключенный с медицинской организацией, находящейся в субъекте РФ, на территории которого данный иностранный гражданин намеревается осуществлять трудовую деятельность;
— документы, подтверждающие отсутствие у данного иностранного гражданина заболевания наркоманией, инфекционных заболеваний, сертификат об отсутствии у данного иностранного гражданина ВИЧ-инфекции;
— документ, подтверждающий владение иностранным гражданином русским языком, знание им истории России и основ законодательства РФ;
— документ, подтверждающий уплату штрафа за нарушение срока обращения за оформлением патента, если иностранец пропустил установленный срок для обращения за патентом;
— документы о постановке иностранного гражданина на учет по месту пребывания.
Патент выдается иностранному гражданину по предъявлению документа, подтверждающего уплату НДФЛ в виде фиксированного авансового платежа на период действия патента (п. 6 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ). Порядок уплаты НДФЛ иностранными работниками на патенте установлен в ст. 227.1 НК РФ. В соответствии с п. 1 указанной нормы Налогового кодекса НДФЛ от осуществления трудовой деятельности по найму в РФ на основании патента, выданного в соответствии с Законом № 115-ФЗ, исчисляется и уплачивается определенными категориями иностранных граждан, осуществляющих такую деятельность. К ним относятся иностранные граждане, осуществляющие трудовую деятельность по найму у физических лиц для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Помимо этого налог уплачивают также иностранные граждане, осуществляющие трудовую деятельность по найму в организациях и (или) у индивидуальных предпринимателей, а также у лиц, занимающихся частной практикой (нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, и др.).
По НДФЛ иностранные граждане уплачивают в бюджет фиксированные авансовые платежи в размере 1200 руб. в месяц в течение всего срока действия патента. При этом указанная сумма корректируется на коэффициент-дефлятор, установленный на соответствующий календарный год, и на региональный коэффициент (п. 3 ст. 227.1 НК РФ).
Фиксированный авансовый платеж по налогу уплачивается налогоплательщиком по месту осуществления им деятельности на основании выданного патента до дня начала срока, на который выдается (продлевается), переоформляется патент. При этом в платежном документе налогоплательщиком указывается наименование платежа «Налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа».
В соответствии с п. 5 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ патент выдается сроком от 1 до 12 месяцев. Срок действия патента может неоднократно продлеваться на период от одного месяца. При этом общий срок действия патента с учетом продлений не может составлять более двенадцати месяцев со дня выдачи патента.
Срок действия патента считается продленным на период, за который уплачен НДФЛ в виде фиксированного авансового платежа. В этом случае обращаться в миграционные органы не надо. За переоформлением патента с установлением срока его действия также от 1 до 12 месяцев необходимо обращаться не позднее, чем за 10 рабочих дней до момента его окончания (п. 8 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ).
После получения патента иностранный работник обязан представить в миграционный орган копию трудового договора или договора о выполнении работ (оказании услуг). Сделать это нужно в течение двух месяцев со дня выдачи патента (п. 7 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ).
При непредставлении указанных документов, а также при наличии у миграционного органа информации о том, что иностранный работник фактически не осуществляет трудовую деятельность и в иных установленных законом случаях патент может быть аннулирован.
Неоспоримые нарушения
За незаконное осуществление иностранным работником трудовой деятельности в России он может быть привлечен к административной ответственности по ст. 18.10 КоАП РФ вплоть до административного выдворения из страны, а работодатель за незаконное привлечение иностранной рабочей силы будет наказан по ст. 18.15 КоАП РФ. Для должностных лиц компании штраф составит от 25 000 до 50 000 руб., а для организаций — от 250 000 до 800 000 руб.
Обратите внимание: никакие доводы об отсутствии вины в случае привлечения иностранного гражданина к работе без разрешительной документации суд не примет к сведению, поскольку иностранный работник имеет право осуществлять трудовую деятельность в нашей стране только с соблюдением установленного порядка. Его тяжелое материальное положение, отсутствие временных или финансовых возможностей не будут иметь правового значения для целей применения мер административной ответственности. В подавляющем большинстве случаев суды наряду со штрафом практически всегда назначают также административное выдворение в форме самостоятельного контролируемого выезда иностранца из страны за счет собственных средств (постановление Тушинского районного суда г. Москвы от 12.03.2018 по делу № 5-356/2018).
Как показывает практика, наиболее часто встречающимися нарушениями со стороны организаций является незаконный допуск иностранных граждан к работе и осуществление работником не тех видов деятельности, что заявлены в трудовых договорах и договорах на выполнение работ (оказание услуг). Например, это могут быть организационные функции по осуществлению контроля и учета работы грузчиков магазина вместо работы по сбору тележек и корзин и осуществления погрузочно-разгрузочных работ (решение Московского городского суда от 30.01.2018 по делу № 7-979/2018). Иными словами, в трудовом договоре заявляется работа обычного грузчика на объект, а по факту иностранный работник осуществляет совершенно иного характера трудовую деятельность по более высокой квалификации.
Для квалификации действий компании как предоставление незаконного допуска иностранных работников к осуществлению трудовой деятельности на своих объектах достаточно установления одного лишь факта их присутствия на территории компании и выполнения тех или иных трудовых обязанностей. Наличие трудового договора или договора о выполнении работ (об оказании услуг) не является обязательным, поскольку важен сам факт незаконного допуска иностранного работника к осуществлению трудовой деятельности (решение Московского городского суда от 14.05.2018 по делу № 7-6079/2018).
Приведем еще один пример. Клининговая компания направляла в торговую сеть своих работников (уборщиков). Эти работники являлись иностранными гражданами. Торговая сеть была привлечена к административной ответственности за незаконный допуск к трудовой деятельности иностранных работников. В суде торговой сети не удастся избежать административной ответственности, переложив ее на клининговую компанию, поскольку непосредственный допуск к трудовой деятельности на своих торговых объектах осуществляет именно сам ритейлер (решение Московского городского суда от 06.04.2016 по делу № 7-4108/2018). За факт незаконного допуска к трудовой деятельности в магазине уборщицы ритейлер заплатил в бюджет 400 000 руб., что просто несопоставимо с положительным экономическим эффектом от ее деятельности.
Во избежание таких случаев организации должны тщательно проверять каждого направляемого к нему иностранного работника, оценивая достаточность имеющихся у него разрешительных документов для осуществления трудовой деятельности. В случае заключения договора с третьими лицами (например, как в приведенном выше споре — с клининговой компанией) следует прямо закреплять обязанность последних компенсировать организации любые штрафы и убытки, налагаемые на него контролирующими органами в связи с отсутствием у иностранных работников разрешительной документации.
Поддельные документы — не повод вернуть НДФЛ
При оформлении разрешительных документов иностранные работники должны действовать максимально осмотрительно. Дело в том, что достаточно часто встречаются случаи мошенничества, связанные с обманом мигрантов и продажей им поддельных патентов. На практике даже возник вопрос о том, будет ли считаться правомерным удержание казной уплаченных иностранцем в бюджет авансовых отчислений по НДФЛ в ситуации, когда патент оказался недействительным? Напомним, что, как уже было сказано ранее, патент иностранному работнику выдается только после того, как он перечислит в бюджет фиксированный платеж по НДФЛ (п. 6 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ, ст. 227.1 НК РФ). Эту проблему пришлось решать в суде. Расскажем о ней подробнее.
Суть спора
Жуковский городской суд Московской области в своем решении от 03.10.2016 по делу № 2-1692/2016 рассмотрел следующий спор. Иностранный гражданин получил патент на осуществлении трудовой деятельности в России не самостоятельно, а обратившись к услугам компании-посредника. В дальнейшем, узнав о том, что патент оказался недействительным, иностранец посчитал, что казна неосновательно получила с него денежные средства в виде фиксированного платежа по НДФЛ, поскольку в отсутствие права на занятие трудовой деятельности на территории РФ он не мог заниматься ею и получать облагаемый НДФЛ доход. Соответственно, уплаченные в бюджет суммы НДФЛ составляли, по его мнению, неосновательное обогащение казны, которое подлежало возврату.
Решение суда
Суд отказал иностранному работнику в удовлетворении заявленных исковых требований по следующим основаниям. В рассматриваемом деле иностранный гражданин заплатил авансовые отчисления по НДФЛ в бюджет осознанно, зная об отсутствии у него перед казной обязательства, что применительно к п. 4 ст. 1109 ГК РФ в любом случае является основанием для отказа в иске о взыскании неосновательного обогащения. Иностранный работник в ходе судебного заседания не дал ни положительного, ни отрицательного ответа на вопрос суда о том, осуществлял он на территории РФ трудовую деятельность или нет.
Вместе с тем, осуществляя трудовую деятельность на территории РФ и при этом пребывая в заблуждении относительно легитимности имеющегося у нее патента, иностранец был обязан уплачивать установленный законодательством налог с доходов от полученных заработков. Если же никакой трудовой деятельности заявитель в России не осуществлял и обязанности по уплате налоговых платежей в бюджет у него не было, то, заплатив их добровольно и намеренно, он лишился права на их возврат в силу упомянутой нормы, содержащейся в п. 4 ст. 1109 ГК РФ.
Обратившись к услугам посредника за получением патента, иностранный работник тем самым не проявил должной осмотрительности, которая требовалась от него по условиям гражданского оборота, и принял на свой счет соответствующие риски.
Получается, что иностранный гражданин должен был урегулировать имущественных вопросов с посредником в самостоятельном порядке путем взыскания с него причиненных убытков. В состав таких убытков можно отнести уплаченное за недействительный патент денежное вознаграждение (ст. 15, 393 ГК РФ).
Стоит ли спорить дальше?
Оценивая обоснованность данного судебного акта, необходимо отметить следующее. В силу ст. 2 ГК РФ нормы гражданского законодательства РФ не подлежат применению к отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой. В рассматриваемой ситуации спор возник из отношений, составляющих предмет регулирования публичного права, поскольку он вытекает из правомерности удерживаемых казной обязательных платежей за получение патента. В любом случае полученная в бюджет сумма фискального сбора не может рассматриваться в качестве неосновательного обогащения, поскольку речь идет не об имущественных отношениях двух равноправных субъектов, а об отношениях, основанных на властном подчинении одной стороны другой.
В судебной практике возможность использования инструментов частного права допускается в редких случаях, когда в публичном праве существует законодательный пробел, очевидна необходимость восстановления нарушенного права или законного интереса и отсутствует возможность их защитить иным способом. Так, например, участник гражданского оборота, на которого был незаконно наложен административный штраф по впоследствии отмененному постановлению о привлечении к административной ответственности, вправе в дальнейшем его взыскать обратно из казны в качестве убытков по правилам ст. 16 и 1069 ГК РФ. Отметим при этом, что в названных правовых нормах прямо говорится о праве возместить убытки, причиненные неправомерными действиями (бездействием) со стороны публичных властей.
Иск о возмещении убытков (имущественного вреда) представляет собой универсальное средство правовой защиты, которое может быть использовано в подобных случаях, когда коммерсанту был причинен ущерб и он незаконно претерпевал от нарушений его имущественных прав. Незаконное удержание с него административного штрафа в отсутствие на это оснований, поскольку факт нарушения не был подтвержден, влечет умаление его имущественной сферы и дает право на судебную защиту с использованием иска о возмещении убытков.
Между тем в деле, которое было рассмотрено Жуковским городским судом Московской области, права заявителя не были нарушены неправомерными действиями государственного органа, поскольку он не был подвергнут принудительному влиянию со стороны государства, у него не изымалось имущество, так как денежные средства он внес осознанно и добровольно. Соответственно, в таком случае нет оснований для предоставления ему возможности использования инструментов защиты из сферы гражданского права РФ (возмещение убытков, неосновательное обогащение и др.). Оценка обоснованности удержания внесенных им авансовых платежей по НДФЛ в казну невозможна без учета характера данного сбора и условий его взимания (о них мы рассказали выше).
Учитывая положения Закона № 115-ФЗ и ст. 227.1 НК РФ, патент предоставляет иностранным гражданам возможность осуществления трудовой деятельности на территории РФ. Его получение является условием допуска на рынок труда в России, без которого трудовая деятельность является незаконной. Перечисление в бюджет авансовых платежей по НДФЛ в фиксированном размере с указанием конкретного назначения платежа связано с осуществлением иностранным гражданином трудовой деятельности и возможностью извлекать доход. Государство тем самым взимает налог не с суммы дохода, который может меняться, а в виде фиксированных сумм, позволяя иностранным работникам прогнозировать свой бюджет и понимать, какие он несет издержки.
Отправляя в бюджет авансовые платежи, иностранный гражданин в назначении платежного поручения указывает на перечисление НДФЛ, тем самым прямо признавая свой статус налогоплательщика и наличие обязанности по уплате налога. Необходимо признать, что любой разумный налогоплательщик не будет уплачивать в бюджет фискальный сбор, если у него для этого нет оснований. В ином случает презюмируется, что он за собой такую обязанность признает и трудовую деятельность осуществляет.
В приведенном примере, с одной стороны, очевидно, что недействительный патент не дает иностранному гражданину права заниматься трудовой деятельностью, однако, с другой стороны, вина государства в невыдаче иностранному гражданину патента отсутствует. Тот самостоятельно обратился к услугам посредника, приняв на себя риск нарушения им своих обязательств и наступления неблагоприятных имущественных последствий. Доказательств невозможности самостоятельно получить патент иностранный гражданин, как это следует из материалов дела, не представил, поэтому уплаченные им денежные средства возврату не подлежат, учитывая их целевой характер как налоговых поступлений.
Отсутствие патента в связи с признанием его недействительным означает не то, что он не осуществлял трудовую деятельность, а отсутствие легального допуска на рынок труда России, и само по себе не опровергает возможность занятия трудовой деятельностью. Такая возможность у него в принципе существовала, и произведенные авансовые отчисления по НДФЛ это подтверждают, поскольку в противном случае, не занимаясь ею, он бы не стал уплачивать налог. В связи с этим у иностранного гражданина также отсутствуют основания для возврата из бюджета произведенных выплат по правилам о возмещении излишне уплаченного налога, предусмотренного главой 12 НК РФ, поскольку в данном случае нельзя сделать вывод о том, что отчисления были им произведены ошибочно.
При таких обстоятельствах, на наш взгляд, решение Жуковского городского суда Московской области следует признать законным и обоснованным. Ссылка же суда на норму, содержащуюся в п. 4 ст. 1109 ГК РФ о невозможности возврата неосновательного обогащения лицом, которое передало денежные средства или иное имущество в счет несуществующего обязательства, заведомо зная об этом, не привела к принятию неправильного решения. У заявителя изначально отсутствовало право на возврат из бюджета уплаченных сумм авансовых отчислений по НДФЛ, поэтому решение об отказе в удовлетворении его требований в любом случае будет оставлено без изменения вышестоящими судами.
Наш совет
На наш взгляд, иностранному гражданину остается только привлечь к ответственности компанию-посредника за оказанные ему услуги ненадлежащего качества. Другой вопрос, что в состав возмещаемых убытков он вправе включить только сумму уплаченного вознаграждения за получение патента, но не суммы произведенных авансовых отчислений по НДФЛ. Дело здесь не в публично-правовой природе таких фискальных платежей, поскольку закон в принципе не исключает возможность взыскания в качестве убытков сумм, уплаченных в рамках иных правоотношений (например, компенсации морального вреда и неустойки при условии, что их выплата была обусловлена противоправными действиями ответчика). Перечень таких возможных убытков не является исчерпывающим.
Иностранный гражданин авансовые отчисления производил в связи с осуществлением трудовой деятельности, что прямо следовало из характера платежей и порядка их внесения путем заполнения определенным образом назначения платежа. Оформляя платежный документ, он как налогоплательщик тем самым подтвердил наличие у него безусловной налоговой обязанности. В связи с этим необходимость уплаты сумм авансовых отчислений по НДФЛ не находится в прямой (непосредственной) причинно-следственной связи с противоправными действиями компании-посредника. Ведь денежные средства были им внесены за занятие трудовой деятельностью. Доказательств иного назначения платежа или уплаты его ошибочно либо в излишней сумме иностранный гражданин не представил.
Для взыскания убытков, вызванных нарушением договорных обязательств, желательно предусмотреть условие в договоре с должником. Это при возникновении оснований для предъявления иска упростит кредитору процесс доказывания оснований для возложения ответственности за свои убытки на должника. Истец должен доказать наличие и размер своих убытков, вину ответчика в их возникновении и причинно-следственную связь между его действиями и наступившими последствиями. Ответчик должен доказать отсутствие своей вины и причинно-следственной связи, а также отсутствие у истца убытков.
Кредитор помимо факта причинения вреда и причинно-следственной связи между причиненными убытками и действиями (бездействием) должника, прежде всего, должен доказать наличие вины должника в причинении убытков. Отсутствие доказательств в подтверждение того, что именно должник отвечает за возникшие у кредитора убытки, исключает возможность привлечения его к ответственности. В возникновении убытков, которые кредитор имеет намерение взыскать со своего должника, должна отсутствовать вина самого кредитора. Если они возникли по вине кредитора, то он не вправе взыскать их с должника.
Кредитор, кроме того, обязан предпринимать все зависящие от него разумные меры по уменьшению размера убытков, их предотвращению, минимизации негативных последствий. В ином случае суд вправе применительно к ст. 404 ГК РФ уменьшить размер ответственности должника. Кредитор, за счет которого по вине должника неосновательно обогатилось третье лицо, не вправе требовать взыскания убытков с должника в виде суммы неосновательного обогащения, если не утрачена возможность взыскать с третьего лица неосновательно полученные средства.
Если предложенное должником исполнение не соответствует условиям обязательства, то, принимая его без возражений, кредитор берет на себя риск возможных неблагоприятных последствий, в том числе риск возникновения убытков, которые относятся на его счет. Кредитор не вправе, пользуясь случаем, создавать искусственные ситуации для увеличения размера своих убытков для последующего их взыскания с должника. Такие недобросовестные действия является основанием для отказа ему в иске.
Таким образом, недоказанность одного из элементов ответственности за причинение убытков исключает возможность удовлетворения требования о возмещении убытков. В рассматриваемом примере отсутствие причинно-следственной связи между уплатой авансовых отчислений по НДФЛ и действиями посредника исключает возможность возложения на него ответственности за имущественные потери иностранного гражданина. Их даже, строго говоря, и убытками назвать нельзя, так как иностранный гражданин понес расходы по уплате НДФЛ осознанно за занятие трудовой деятельностью в рамках налоговых правоотношений, в которых посредник не участвует.