1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 139

Что стоит учесть рекламодателю, чтобы избежать нарушения законодательства о рекламе? Ошибки распространенные и не очень

Как показывают итоги осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства РФ о рекламе за 2017 г. (опубликованы на официальном сайте ФАС России в интернете fas.gov.ru/documents/644537), за этот год было возбуждено более 4600 дел по фактам нарушения законодательства РФ о рекламе и примерно столько же дел об административных правонарушениях в той же сфере. При этом лидером по количеству нарушений выступает реклама, распространяемая по сетям электросвязи (19,88%), далее следует реклама финансовых услуг (15,74%), недостоверная реклама (11,92%), реклама, вводящая в заблуждение (10,3%), реклама медицинских услуг, лекарственных средств и БАДов (8,36%), алкоголя (6,05%), товаров, запрещенных к рекламированию (3,88%), реклама в печатных изданиях (2,47%), недобросовестная реклама (2,29%) и неэтичная реклама (1,57%). О нюансах правового регулирования СМС-рекламы, рекламы на транспортных средствах и в интернете, которые помогут рекламодателям избежать нарушений и соответствующей административной ответственности, читайте в материале.

В пункте 5 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Основной целью рекламы является привлечение внимания потребителя, увеличение количества продаж и повышение получаемой прибыли. В то же время, чтобы избежать негативных последствий в виде значительных штрафных санкций за нарушение законодательства о рекламе, рекламодателям имеет смысл обратить внимание на некоторые нюансы правового регулирования современных способов размещения рекламы, которые часто остаются вне поля их зрения.

Смс-реклама и рассылка в мессенджерах

В настоящее время мобильная связь и интернет являются неотъемлемой частью жизни людей, и поэтому реклама в СМС-рассылках и мессенджерах является эффективным и актуальным способом донести информацию до потенциального потребителя.

Основой правового регулирования рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, является ст. 18 Закона о рекламе. В соответствии с ч. 1 указанной нормы распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Как мы можем заметить, рассылка рекламы посредством СМС-сообщений и мессенджеров, например, мессенджера WhatsApp (см. письмо ФАС России от 13.04.2015 № АК/17762/15 «О рекламе, распространяемой сервисом WhatsApp») полностью попадает под рекламу, распространяемую по сетям электросвязи.

Необходимо сразу обратить внимание, что ответственность за нарушение данной статьи будет нести рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе), то есть, применительно к рассматриваемому случаю, лицо, непосредственно организующее и осуществляющее распространение СМС-рекламы и рекламы в мессенджерах. Если рекламодатель заключает договор с оператором сотовой связи на рассылку СМС-рекламы, то и ответственность за нарушение ст. 18 Закона о рекламе будет нести оператор сотовой связи (см. письмо ФАС России от 25.09.2017 № АК/65823/17 «О распространении рекламы по сетям электросвязи посредством SMS-рассылки»).

При этом рекламодатель обязательно должен учитывать, что использование роботов и автоматических систем в целях распространения рекламной информации с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера является незаконным в силу прямого указания ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе. То есть участие человека при такой рекламе необходимо, а автоматическое дозванивание и рассылка запрещены.

Из статьи 18 Закона о рекламе можно сделать вывод, что предварительное согласие абонента или адресата на получение СМС-рекламы или рекламы в мессенджере является обязательным и необходимым, причем на сегодняшний день работает презумпция отсутствия такого согласия абонента в силу того, что именно абонент является слабой стороной в рассматриваемых отношениях. По этой же причине законодатель наделил абонентов большим объемом правомочий для защиты своих прав и законных интересов. Например, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

Между тем ни Закон о рекламе, ни подзаконные акты четко не определяют порядок и форму получения согласия на рекламную рассылку, но на практике уже выработались однозначные подходы, в соответствии с которыми:

  • согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации;

  • согласие абонента должно позволять с точностью определить волю абонента на получение рекламной информации от конкретного рекламораспространителя.

Пример из практики

В практике арбитражных судов имеется интересное дело № А40 64096/17, в котором сотовый оператор оспаривал решение антимонопольного органа (Московского УФАС России) о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о рекламе (по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ). В данном деле оператор попытался использовать необычный метод в целях соблюдения требований законодательства о согласии каждого абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Так, сотовый оператор в одностороннем порядке включил в условия оказания услуг связи положения о согласии абонента на получение рекламной рассылки и опубликовал новую версию документа на своем официальном сайте. Далее оператор мобильной связи исходил из того, что согласие абонентов с первоначальной редакцией условий и продолжение пользоваться услугами мобильной связи после опубликования на официальном сайте условий в новой редакции может расцениваться как принятие абонентами новых условий и подтверждение ознакомления с их содержанием путем совершения конклюдентных действий. Однако такая позиция не получила поддержки ни антимонопольного органа, ни судов (дело рассматривалось в судах трех инстанций), и в результате оператор был привлечен к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

В постановлении от 01.02.2018 № Ф05-21313/2017 по данному делу АС Московского округа также сделал важный вывод, на который стоит обратить внимание всем рекламодателям: согласие абонента на получение рекламы по сетям электросвязи не может быть сугубо формальным. Иными словами, абонент должен иметь реальную возможность выбора получения или отказа от получения такой рекламы, и ставить возможность получения каких-либо услуг в зависимость от согласия абонента на получение смс-рекламы, по мнению суда, неправомерно.

Одновременно нужно отметить, что содержание рекламы, распространяемой путем СМС-рассылки или в мессенджерах, должно отвечать требованиям действующего законодательства. Например, магазину нельзя осуществлять СМС-рекламу алкоголя, игнорируя законодательные ограничения на содержание такой рекламы (ст. 21 Закона о рекламе) и аргументируя это тем, что предварительно им было получено согласие абонента на получение любой рекламы алкоголя, продающегося в данном магазине.

Таким образом, распространение рекламной информации при помощи СМС-сообщений и мессенджеров имеет множество нюансов, в первую очередь направленных на защиту потребителя как слабой стороны правоотношений с субъектами предпринимательской деятельности. Поэтому при осуществлении рекламной рассылки по сетям электросвязи мы рекомендуем рекламодателю обращать пристальное внимание на ее содержание, а также на наличие письменного согласия абонента на ее получение и не пытаться привязать такое согласие к иным оказываемым услугам.

Реклама на транспортных средствах

Достаточно часто на улицах городов встречается реклама, размещенная на транспортных средствах и с их использованием. Такая реклама не требует от рекламодателя значительных материальных затрат и ресурсов, но при этом является запоминающейся и доступной для восприятия неограниченного круга лиц, что делает ее весьма популярной.

Основу правового регулирования рекламы на транспортных средствах и с их использованием составляет ст. 20 Закона о рекламе. Анализ указанной статьи позволяет сделать вывод, что особенности правового регулирования данного вида распространения рекламы определяются спецификой ее размещения. Так, поскольку транспортные средства сами по себе признаются законодателем источниками повышенной опасности, реклама, размещенная на транспортных средствах, не должна создавать дополнительную угрозу безопасности движения, в том числе ограничивать обзор участникам движения — как водителям, так и пассажирам (см. письмо ФАС России от 10.03.2011 № АК/8234 «О разъяснении статьи 20 ФЗ „О рекламе“»), и должна соответствовать требованиям технических регламентов (ч. 5 ст. 20 Закона о рекламе).

В связи с этим также необходимо отметить, что запрещено звуковое сопровождение рекламы и звуковая реклама как таковая, если они распространяются при помощи транспортных средств. Данный запрет не имеет исключений и распространяется на звуковую рекламу, размещенную как внутри транспортного средства (например, сообщение рекламных объявлений в салоне автобуса), так и снаружи транспортного средства (например, установка на крыше автомобиля громкоговорителя — аналогичный вывод был сформулирован в постановлении Президиума ВАС РФ от 23.09.2008 № 5848/08 по делу № А45-10972/07-2/21).

Более того, рекламодатель может претендовать на размещение своей рекламы далеко не на всех транспортных средствах. Например, в силу прямого указания закона (ч. 3 ст. 20 Закона о рекламе) не допускается размещение рекламы на транспортных средствах, предназначенных для перевозки опасных грузов, или на транспортных средствах федеральной почтовой связи, на боковых поверхностях которых расположены по диагонали белые полосы на синем фоне, а также на других специализированных транспортных средствах. При этом законодатель не рассматривает в качестве рекламы размещение на транспортных средствах отличительных знаков, указывающих на их принадлежность каким-либо лицам (ч. 4 ст. 20 Закона о рекламе). То есть, например, размещение на бензовозе организации ее наименования и товарного знака будет правомерным с точки зрения законодательства о рекламе.

В соответствии с ч. 2 ст. 20 Закона о рекламе законодатель не допускает «превращения» транспортных средств в рекламные щиты. Так, данной нормой установлено, что запрещается использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций, в том числе переоборудование транспортных средств для распространения рекламы, в результате которого транспортные средства полностью или частично утратили функции, для выполнения которых они были предназначены, переоборудование кузовов транспортных средств с приданием им вида определенного товара.

В качестве одного из критериев определения того, что транспортное средство используется исключительно или преимущественно в целях рекламы, ФАС России называет факт длительной стоянки такого транспортного средства. В письме от 02.05.2012 № АК/13623 «О рекламе на транспортных средствах и квалификации информации, размещенной на сайте» ФАС России обращает внимание, что к преимущественному использованию транспортного средства в качестве рекламной конструкции можно отнести случаи, когда транспортное средство, на котором размещена реклама, в течение длительного времени стоит на одном месте без передвижения. При этом оценку длительности размещения транспортного средства на одном месте для целей ч. 2 ст. 20 Закона о рекламе следует проводить исходя из разумности срока стоянки транспортного средства, а также с учетом места размещения транспортного средства. Интересно, что, указывая на дополнительный критерий для установления факта нарушения законодательства о рекламе, антимонопольный орган предусматривает его субъективную оценку в виде разумности срока и места стоянки.

Анализ судебной практики показал, что под разумными понимаются различные сроки, но в среднем около месяца или более (см., например, постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2018 по делу № А38-11457/2017, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018 № 15АП-21852/2017 по делу № А32-34662/2017). Зачастую антимонопольные органы и суды в своих актах ограничиваются простым указанием на факт длительной стоянки транспортного средства с рекламой, не раскрывая при этом длительность (см., например, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2018 № 01АП-3041/2018 по делу № А38-14408/2017).

Как уже отмечалось, имеет значение и место стоянки «рекламного» транспортного средства, так как оно может непосредственно влиять на оценку разумности сроков длительной стоянки. Например, нахождение автомобиля с размещенной на нем рекламой торгового центра на государственной штрафстоянке и в непосредственной близости от такого торгового центра с большой долей вероятности вызовет диаметрально противоположную оценку антимонопольного органа с точки зрения нарушения законодательства о рекламе.

Таким образом, размещение рекламы на транспортных средствах и с их применением имеет много специфических особенностей, но мы рекомендуем при использовании данного вида рекламы в первую очередь обращать внимание на то, чтобы реклама на транспортном средстве была безопасной для дорожного движения и не имела звукового сопровождения, а также на то, чтобы транспортное средство продолжало использоваться по его прямому назначению.

Реклама на собственных сайтах и в аккаунтах социальных сетей

Использование данного способа распространения рекламы стало возможным благодаря развитию информационного обмена в обществе, проводящем значительную часть свободного времени в интернете (веб-страницы, социальные сети).

Отдельного регулирования указанной сферы Закон о рекламе не предусматривает, однако это вовсе не означает, что та или иная информация, размещенная на просторах интернета, не может быть расценена антимонопольным органом как ненадлежащая реклама.

Здесь возникает вопрос: любая ли информация на собственном интернет-сайте или в аккаунте социальной сети компании будет признана рекламой?

Во-первых, отметим, что информация о товарах/услугах, размещаемая таким способом, может считаться рекламой в понимании Закона о рекламе (ст. 3) при наличии всех признаков для отнесения той или иной информации к рекламе:

  • носит информативный характер;

  • направлена неопределенному кругу лиц;

  • нацелена на привлечение внимания к объекту рекламирования и продвижение его на рынке.

Антимонопольный орган дал на этот счет важное разъяснение (см. письмо ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети „Интернет“»), что информация о производимых или реализуемых товарах (услугах), размещенная на сайте (странице социальной сети) производителя или продавца данных товаров, не признается рекламой, если она предназначена для информирования посетителей сайта (страницы в социальной сети) о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, акциях и мероприятиях, проводимых компанией. Одновременно отмечено, что такая информация может быть признана рекламой, если она направлена не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди однородных товаров (например, всплывающий баннер).

Такой вывод был положительно воспринят и судебной практикой. Например, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 18.07.2017 № 13АП-11637/2017 по делу № А56-83946/2016 дополнительно отметил случаи, когда информация, размещенная на официальном сайте организации, будет квалифицирована в качестве рекламы:

  • размещенная информация относится к другому хозяйствующему субъекту, который не имеет никакого отношения к владельцу (администратору) сайта, например, контекстная реклама;

  • размещенная информация выделена каким-либо способом из массива прочей аналогичной информации, в частности, посредством всплывающего баннера.

В качестве примеров выявляемых нарушений на собственных сайтах организаций можно привести в том числе случаи, когда на таких интернет-ресурсах используются всплывающие окна (баннеры), выделяющие определенные товары/услуги этой организации.

Пример из практики

В одном из дел (см. решение Челябинского УФАС России от 05.04.2017 по делу № 84-08/2016) антимонопольный орган указал на недопустимость содержания на баннерах недостоверных сведений о лице, предоставляющем займы неопределенному кругу лиц, в частности, баннер содержал неверные сведения о членстве организации в СРО: вместо реального членства в СРО «О» на баннере было указано членство в СРО НП «С», что ввело потребителей в заблуждение (нарушение ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе).

В связи с этим обращаем внимание собственников сайтов (рекламодателей) на необходимость проверки содержания информации на таких всплывающих окнах (баннерах) и соблюдения всех условий, которые предусмотрены общими и специальными требованиями Закона о рекламе.

Кроме того, нередки случаи, когда организации, пытаясь привлечь молодежную аудиторию, используют бранные слова, непристойные и оскорбительные образы, сравнения или выражения (ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе).

Пример из практики

Недавно ФАС России было рассмотрено дело (решение от 13.03.2018 по делу № 3-5-61/00-08-17) по размещению банком рекламы по продвижению своей продукции путем опубликования видеоролика в социальной сети Instagram. В указанной рекламе под лозунгом «Молодым платить не по масти» изображалась тюремная камера и четыре раскладушки в сопровождении определенного текста с упоминанием криминальной организации. Рекламу признали ненадлежащей как носящую оскорбительный характер.

Нередко на практике такие нарушения допускаются исключительно в связи с неосмотрительным отношением к публикуемой рекламе, что подтверждает необходимость проверки информации (видеороликов) перед их публикацией на предмет соответствия требованиям законодательства о рекламе, корректности их содержания.

***

Таким образом, мы рассмотрели несколько способов распространения рекламы, которые, на наш взгляд, являются актуальными и выгодными для рекламодателей, поскольку не требуют значительных материальных затрат, но при этом информативны и эффективно привлекают внимание неограниченного круга лиц к рекламируемым товарам. Так как каждый из рассмотренных способов распространения рекламы обладает своими особенностями регулирования, рекламодатели зачастую упускают некоторые из них из виду и в результате получают значительные административные штрафы и излишний опыт взаимодействия с контролирующими органами.