1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 85

Взыскание убытков от антимонопольных нарушений: обзор практики и разъяснения Президиума ФАС России

В последние несколько лет большое развитие получило антимонопольное регулирование. Законодательство вкупе с судебной практикой, а также практикой антимонопольных органов сформировало подходы к самым разным аспектам деятельности и взаимодействия участников товарных рынков. Надо отметить, что развитие затронуло и межотраслевые институты, в том числе такой значимый вопрос, как взыскание убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства. О подходах к взысканию таких убытков, которых на сегодняшний день придерживается судебная практика, читайте в материале.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками при этом понимается как реальный ущерб, так и упущенная выгода (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Отметим, что в состав реального ущерба в силу п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 25) входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Возможность взыскания убытков лицами, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, дополнительно установлена ч. 3 ст. 37 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Однако на практике реализация указанного права затрудняется порядком расчета убытков, даже несмотря на п. 12 постановления № 25, говорящий о невозможности отказа в требовании о взыскании убытков только на том основании, что точный размер убытков невозможно установить, и его установлении в таком случае судом.

Нельзя сказать, что убытки в таких делах никогда не взыскиваются: известен ряд ярких примеров взыскания многомиллионных антимонопольных убытков.

Примеры из практики

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2010 по делу № А40-46424/2010 (которое, однако, было отменено судом апелляционной инстанции по причине отказа истца от иска) с ответчика, занимавшего доминирующее положение на рынке апатитового концентрата, был взыскан ущерб в размере более 1,14 млрд руб. В указанном деле суд установил нарушение ответчиком п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Взыскание ущерба объяснялось тем, что вследствие совершения ответчиком действий по необоснованному установлению различных цен на один и тот же товар истец был вынужден приобретать апатитовый концентрат у ответчика по более высокой цене, чем другие российские потребители. Размер взысканного ущерба был определен судом как разница между ценой, оплаченной истцом по договору, и ценой апатитового концентрата, указанной ФАС России как обоснованной.

В другом споре (по делу № А40-118546/2010) с ответчика, нарушение антимонопольного законодательства которым было предварительно установлено решением ФАС России, была взыскана упущенная выгода в размере более 111 млн руб. вследствие отсутствия поставки товара.

С другой стороны, имеется немалое количество дел, в которых истцам отказывают в взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 26.06.2014 по делу № А75-8092/2013, АС Московского округа от 16.10.2015 № Ф05-13141/2015 по делу № А40-172837/2014, от 28.06.2017 № Ф05-8147/2017 по делу № А40-170119/2016 и др.)

Именно такая ситуация в судебной практике, вызванная в том числе отсутствием официально закрепленных методик расчета убытков, привела к принятию разъяснений Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства» (далее — Разъяснения), ставших закономерным продолжением разъяснений № 6 Президиума ФАС России «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства». Целью указанных документов является, как представляется, в том числе способствование развитию частных исков о взыскании убытков и улучшению состояния конкуренции в стране.

Разъяснения закрепляют в общем виде порядок определения убытков, подлежащих взысканию вследствие нарушений антимонопольного законодательства, обобщают наиболее распространенные в российской и зарубежной практике методики определения убытков.

О чем говорят разъяснения

Разъяснения однозначно отмечают, что с учетом требований ст. 15 ГК РФ и особенностей дел о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, предмет доказывания включает для истца следующие элементы:

  • совершение конкретным лицом (лицами) противоречащего антимонопольному законодательству действий или бездействия, соглашения, акта;

  • наличие у истца убытков и их размер;

  • наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением нарушителя и убытками истца.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков должно влечь отказ в иске о взыскании убытков.

В целом такая позиция поддерживается в судебной практике, что можно объяснить безусловной схожестью этой модели с взысканием «общегражданских» убытков.

Примеры из практики

В постановлении от 04.10.2017 № Ф05-3688/2016 по делу № А40-112297/2015 о взыскании убытков, причиненных недобросовестной конкуренцией, АС Московского округа поддержал выводы нижестоящих инстанций о том, что «истцами не доказан факт причинения убытков, их размер, а противоправность действий ответчиков отсутствует…, основания для возложения на ответчиков ответственности в виде возмещения убытков отсутствуют».

В другом случае (дело № А53-23776/2010) суд выявил, что в параллельно рассмотренном споре было подтверждено злоупотребление ответчиком своим доминирующим положением по отношению к истцу (нарушение ст. 10 Закона о защите конкуренции), в связи с чем факт неправомерного поведения ответчика был подтвержден. Однако суд отказал в удовлетворении требований о взыскании убытков, указав, что истцом не был доказан размер понесенных им убытков.

Важно обратить внимание, что наличие решения антимонопольного органа, подтверждающего нарушение причинителем убытков антимонопольного законодательства, существенным образом повышает шансы потерпевшего лица взыскать причиненные ему убытки. Нельзя не согласиться с позицией, отраженной в Разъяснениях, о том, что наличие такого решения «усиливает правовую позицию истца», так как фактически первый пункт предмета доказывания (нарушение антимонопольного законодательства) уже наличествует.

Однако не стоит забывать, что помимо факта нарушения антимонопольного законодательства для взыскания убытков необходимо доказать также их наличие и причинную связь с допущенным нарушением, в связи с чем решение антимонопольного органа является хоть и важным, но отнюдь не определяющим фактором в делах о взыскании антимонопольных убытков.

Примечательно, что такого рода выводы содержались и в Разъяснениях № 6 Президиума ФАС России, согласно которым решение антимонопольного органа «существенным образом облегчает бремя доказывания самого правонарушения, но не снижает требований к доказыванию истцом самого факта причинения убытков и наличия причинно-следственной связи».

Такой же позиции придерживается и судебная практика.

Пример из практики

В постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.08.2017 по делу № А33-11337/2016 был сделан следующий вывод: «Решение антимонопольного органа не имеет преюдициального и приоритетного значения для рассмотрения настоящего дела о взыскании убытков. Следовательно, решение антимонопольного органа должно быть оценено в совокупности с другими доказательствами по делу».

Разумеется, отсутствие такого «вспомогательного» решения антимонопольного органа также не может быть и основанием для отказа в иске.

В Разъяснениях разумно обращается внимание на потенциальную возможность ограничения взыскания убытков, установленного в законодательстве. Так, приводится пример ст. 547 ГК РФ, предполагающей возможность взыскания лишь реального ущерба. Безусловно, можно найти и другие примеры.

Однако представляющей наибольший практический интерес видится содержащаяся в Разъяснениях информация относительно способов определения убытков, поскольку, как мы отмечали ранее, именно отсутствие таких официально закрепленных, обобщенных методик длительное время являлось тормозящим фактором для развития практики взыскания антимонопольных убытков.

Методы расчета причиненных убытков

Так, подраздел 2.2 Разъяснений закрепляет два типа аналитических методов, использование которых поможет дать гипотетическую оценку уровня цен и иных параметров рынка, которые могли бы возникнуть при отсутствии нарушения. Таковыми методами являются сравнительный экономический анализ и экономическое и финансовое моделирование. Отметим, что фактически аналогичные методы закреплены и в упомянутом выше Practical guide, который уже на протяжении нескольких лет успешно используется в странах ЕС.

Сравнительный экономический анализ предполагает (уже исходя из своего названия) сравнение различных рыночных характеристик. Разъяснения представляют два вида такого анализа:

  • «до — после», предполагающий сопоставление рыночных характеристик, которые имели место до нарушения антимонопольного законодательства на рынке и после такого нарушения;

  • «на ином рынке», предполагающий сопоставление рыночных характеристик, имевших место на ином, но при этом сопоставимом товарном рынке в разные промежутки времени.

В целом сравнительные методы, как отмечалось еще в Practical guide, отличает использование реальных, а не гипотетических данных, что является преимуществом сравнительного анализа.

Так, использование метода «до — после» будет связано с анализом изменения цен до и после предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства. Изменение цен на конкретный товар после нарушения может свидетельствовать о реальности такого нарушения. Например, поднятие цены на данном товарном рынке на 15% может свидетельствовать, например, о наличии картельного сговора и соответствующих убытков. Однако простой вывод о размере убытка в такой ситуации сделать нельзя: безусловно, необходимо провести анализ динамики изменения цен на товар на рынке в течение определенного периода времени. Например, вполне мыслимы сезонные изменения цен на товары, в связи с чем возможно как поднятие, так и снижение средней рыночной цены. Более того, Разъяснения справедливо заключают, что если нарушение имело место в течение длительного промежутка времени, то уровень цен до периода нарушения может быть нерелевантным для оценки последующих периодов, поскольку параметры рынка и конкурентной среды могли существенно измениться с течением времени. Таким образом, при расчете убытков должно учитываться множество аспектов и экономических показателей, данных об этом товарном рынке, на котором произошло нарушение. К слову, подраздел 2.3 Разъяснений содержит примерный перечень источников информации при проведении анализа.

Анализ сопоставимых рынков как методика фактически заключает в себе возможность применения двух различных методов:

  • анализа показателей на ином, но схожем в товарном плане рынке;

  • анализа показателей на рынке того же товара, но с другими географическими границами.

При этом, как представляется, необходимо проводить анализ за одинаковый промежуток времени. Так, если цена на товар на одном из сопоставимых рынков в период времени до нарушения равна 10 руб., а на другом рынке 11 руб., то наличие нарушения на первом рынке и соответствующее поднятие цены до 17 руб. при 11 руб. на втором рынке может стать основанием для применения обсуждаемого метода.

Более того, при сравнении схожих товарных рынков Разъяснения отмечают необходимость подбора для сравнения наиболее схожего по своим параметрам рынка, так как это повысит точность расчета убытков. Различия в двух сопоставляемых рынках (например, в степени конкурентной борьбы на них) может негативно повлиять на достоверность расчета причинных убытков и потенциально стать основанием для отказа суда в удовлетворении требования об их взыскании.

Разъяснения предлагают также для проведения анализа использовать финансовое и экономическое моделирование.

Использование финансового моделирования предполагает сравнение финансовых показателей в ситуации рынка с нарушением антимонопольного законодательства и гипотетического рынка без такого нарушения. Так, Разъяснениями предлагается в случае анализа цен рассматривать цену как себестоимость производства и соответствующую торговую наценку. Тем самым будет возможно провести анализ-сопоставление указанных характеристик с гипотетической ситуацией отсутствия нарушения. Размер торговой наценки, в свою очередь, может быть получен путем сравнения со схожим рынком. В Practical guide отмечается, что одним из преимуществ финансового моделирования является то, что в некоторых случаях информация, необходимая для применения такого метода, может храниться у организаций в силу существующих требований к бухгалтерскому учету или даже быть общедоступной в случае публичных компаний.

Экономическое моделирование предполагает в том числе использование математических методов. Примечательно, что Разъяснения прямо ссылаются на экономическую литературу с описанием экономических моделей Курно и Бертрана, которые описывают товарные рынки и потенциально могут быть применимы при рассмотрении дел о взыскании убытков при нарушении антимонопольных норм.

В разделах 3 и 4 Разъяснений подробно разбирается порядок расчета убытков, причиненных установлением (поддержанием) необоснованно высоких цен и нарушениями, ограничивающими доступ на товарный рынок, устраняющими хозяйствующих субъектов с рынка (сокращающими их рыночные доли) соответственно, в том числе с приведением модельных примеров расчета убытков для конкретных видов нарушений.

Разъяснения ФАС России в судебной практике

Безусловно, консолидацию ФАС России в своих Разъяснениях наиболее распространенных методик расчета убытков путем обобщения зарубежных и российских практик стоит оценивать положительно. Подобный документ является ценными рекомендациями не только для лиц, пострадавших от нарушения антимонопольного законодательства, но и для антимонопольных органов в их деятельности, ведь, как известно, размер причиненных убытков может служить обстоятельством, отягчающим административную ответственность при рассмотрении административных дел по ст. 14.31—14.31.2 и 14.33 КоАП РФ.

Надо отметить, что на сегодняшний день Разъяснения уже находят практическое применение в делах о взыскании антимонопольных убытков.

Пример из практики

В деле № А71-6021/2017 транспортная компания обратилась в суд с иском к министерству о взыскании ущерба в связи с необоснованным отказом в рассмотрении заявки на заключение договора об организации регулярных перевозок без проведения конкурса. Решением УФАС министерство признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, что лишило компанию права на рассмотрение ее заявки на заключение договора перевозок и явилось необоснованным препятствованием осуществлению ей предпринимательской деятельности.

Однако суд первой инстанции и поддержавший его выводы суд апелляционной инстанции со ссылками на пункты Разъяснений, устанавливающие, с одной стороны, возможность взыскания убытков, а, с другой стороны, необходимость доказывания причинно-следственной связи между нарушением и убытками, отказали истцу в удовлетворении требований.

Это дело интересно еще и тем, что суд принял вышеуказанное решение даже при наличии решения антимонопольного органа о факте нарушения министерством Закона о защите конкуренции. Суд пришел к выводу, что сам по себе факт нарушения антимонопольного законодательства не влечет безусловной обязанности виновного лица возместить потерпевшему убытки в виде упущенной выгоды. Данный подход полностью соотносится с Разъяснениями в части необходимости доказывания всей совокупности фактов, входящих в предмет доказывания по делам о взыскании убытков.

В заключение отметим, что Разъяснения ФАС России получились тщательно проработанным, не имеющим на сегодняшний день аналогов в России и ближайшем зарубежье документом, призванным упрощать и ускорять разрешение споров по взысканию антимонопольных убытков, который, на наш взгляд, со временем зарекомендует себя в качестве своего рода руководства для лиц, участвующих в данной категории дел, а также, несомненно, для самих антимонопольных органов.

Принять к сведению

При подготовке Разъяснений активно использовался так называемый Practical guide1, представляющий собой разработанное Еврокомиссией практическое (хотя и рекомендательное) руководство по оценке ущерба в исках о взыскании убытков, причиненных нарушениями ст. 101 или 102 Договора о функционировании ЕС. Данный акт включает в себя описание различных методик определения убытков, которые нашли отражение и в Разъяснениях. Указанное обстоятельство вкупе с глубоким исследованием авторами Разъяснений российской правоприменительной практики позволяет считать данный документ, пожалуй, самым подробным путеводителем по разновидностям убытков, причиняемых нарушениями антимонопольного законодательства, и методикам их определения.

В подготовке Разъяснений участвовали авторы этой статьи.

1 Practical guide Quantifying harm in actions for damages based on breaches of Article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the European union // C(2013)3440; Strasbourg, 11.6.2013; SWD(2013) 205. URL: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_guide_en.pdf.