1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 1352

Андрей Егоров: «Место заранее оцененных убытков в системе частного права России»

Андрей Егоров, к.ю.н., первый заместитель председателя Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте РФ, член Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства

В нормах российского права нигде не упоминаются заранее оцененные убытки. Вместе с тем стороны, особенно привыкшие работать с английским правом, включают их в договоры, подчиненные российскому праву, все чаще. Получат ли они защиту в судах — вот самый главный и интересный вопрос.

Заранее оцененные убытки можно рассматривать как неустойку, но это самый простой путь.

Кстати, некоторые суды не готовы идти даже таким простым путем, а просто, по сути, признают условия о заранее оцененных убытках недействительными (см., постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.11.2010 № Ф02-5888/2010 по делу № А19-1828/10 и АС Московского округа от 21.01.2015 № Ф05-14196/2014 по делу № А40-42680/14). Суды говорят: убытки не могут быть запланированы и определены заранее, в том числе их размер… наличие убытков, их причинение виновными действиями лица, причинно-следственная связь между действиями лица и убытками… подлежат доказыванию в каждом случае.

Понятно, что при такой позиции никаких перспектив у института заранее оцененных убытков в российском праве не имеется. И эта позиция в целом представляется неправильной. Но предупредить о ней читателя было необходимо.

В российской практике имеются также примеры, когда заранее оцененные убытки признаются неустойкой.

Есть два постановления (ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2014 по делу № А53-27651/2012 и Уральского округа от 06.02.2013 № Ф09-13685/12 по делу № А50-11086/2012), в которых условие договоров о заранее оцененных убытках было написано как под копирку: «В соответствии с п. 2.8.3 договора, если сроки поставки нарушаются, поставщик компенсирует покупателю согласованные и заранее оцененные убытки в размере 0,1% от суммы полученной предоплаты за продукцию за каждый день просрочки платежа».

Наверное, стороны использовали какую-то единую проформу договора, автор которой явно хотел уйти от понятия неустойки, возможно, рассчитывая на неприменение к таким «заранее оцененным убыткам» ст. 333 ГК РФ.

На самом деле, эта ситуация не такая интересная. Здесь мы имеем дело не с подлинными, заранее оцененными убытками, а с обычной неустойкой, которую стороны просто переименовали. А суд переименовал ее обратно. То есть такие дела не позволяют ответить на вопрос о том, как соотносятся между собой институты неустойки и подлинных, заранее оцененных убытков.

Та позиция, что паушальные убытки являются разновидностью неустойки, оказывается довольно неприятной при банкротстве должника, поскольку в силу п. 3 ст. 137 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» суммы неустоек понижаются в реестре требований кредиторов в очередности (так называемая вторая подочередь третьей очереди).

Возможно, ориентируясь именно на это, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 01.04.2014 № Ф07-8728/2012 по делу № А56-47238/2011 при установлении требований кредитора по взысканию заранее оцененных убытков в деле о банкротстве расценил их как полноценные убытки, а не как неустойку. Логически из этого следует включение их в первую подочередь третьей очереди требований кредиторов. И это третья позиция в отношении заранее оцененных убытков в отечественной судебной практике.

За рубежом есть разные решения. Англо-американское право брать не стоит, поскольку там слишком отличная от России система координат. Там неустойки вообще не может быть, ибо она штраф, а он недопустим в частном праве. Так называемые карательные убытки запрещены и не взыскиваются. Это всем известно.

Интереснее посмотреть на германское право. В нем с конца 60-х годов прошлого века победило мнение о самостоятельности института заранее оцененных убытков (они называют такие убытки паушальными).

Наиболее интересное обоснование в Германии говорит о том, что смысл паушальных убытков заключается всего лишь в переносе бремени доказывания с истца на ответчика, то есть в облегчении доказывания кредитором размера убытков. Эта точка зрения говорит: договорное условие о неустойке нацелено на самостоятельную санкцию, идущую далее возмещения ущерба (договорная неустойка, которая покрывает не более чем типичный ожидаемый ущерб, не имеет штрафной функции). И напротив, паушальные убытки желают и могут лишь облегчить расчет ущерба; их функция давления на должника сводится исключительно к возмещению ущерба.

Логичное развитие данной точки зрения состоит в том, чтобы предоставить должнику возможность доказать, что фактический ущерб у кредитора возник в меньшем размере, чем согласовано в договоре.

Конечно, бывают пограничные ситуации, когда непонятно, идет речь о неустойке или паушальных убытках. Для разграничения играет решающую роль установленная судом цель сторон: должно ли соответствующее условие договора служить исключительно упрощенной реализации требования о возмещении ущерба (паушальные убытки) или прежде всего речь идет о том, чтобы оказывать «давление» на должника для исполнения его обязанности (договорный штраф). Важную роль также играет, идет ли речь о серьезной оценке типично ожидаемого ущерба или нет.1

Подводя итог данным рассуждениям, можно придерживаться следующей точки зрения: рассматривать паушальные убытки как самостоятельный институт, который позволяет в договорном порядке перебрасывать бремя доказывания с лица, потерпевшего убытки (кредитора), на нарушителя обязательства (должника). В этом проявляется свобода договора. Если свобода договора позволяет ограничивать ответственность должника, то она же должна позволять ее ужесточать.

Понятно, что любой свободой можно злоупотреблять. Поэтому особое внимание следует уделить способам борьбы с возможными злоупотреблениями со стороны потенциальных кредиторов при помощи условия о заранее оцененных убытках. Здесь можно использовать ст. 10, 428, 333 ГК РФ.

Но режим паушальных убытков рекомендуется максимально подробно расписать в договоре. Условия нужно формулировать так, чтобы по их прочтении у судьи не возникало ощущения, что одна сторона обманывает другую. Он должен видеть, что стороны имели представление о реальном хозяйственном интересе кредитора и хотели установить определенный баланс интересов кредитора и должника. В число убытков можно включать:

  • затраты на обслуживание банковского кредита (процент за пользование теми деньгами, которые кредитор своевременно не получает от должника и вынужден их занимать в банке);

  • плату за подбор альтернативного контрагента в экстренном порядке;

  • расходы на замещающую сделку (например, если вовремя не будет выполнен ремонт автомобиля — плата за аренду аналогичного автомобиля или средние расходы на услуги такси).

В любом случае польза от закрепления в договоре паушальных убытков может быть уже в том, что должник не сможет возражать в случае спора против того, что потери, о которых заявляет кредитор, не являются адекватными нарушению должника или должник не мог предвидеть подобные убытки.             

Автор благодарен коллегам, которые подсказали данную тему как полезную для рассмотрения на открытом вебинаре для практиков. Детальное обращение к ней показало, что в данной сфере гражданско-правовой ответственности остается большая перспектива улучшения регулирования.

1 Grueneberg in: Palandt Kommentar zum BGB. 74. Aufl., 2015. § 276 Rn 26 S. 370.