НДС, предъявленный поставщиком в отношении услуг, облагаемых по ставке 0%, не может быть принят к вычету у покупателя. К такому выводу пришел АС Северо-Кавказского округа в постановлении от 28.09.2017 № А53-30316/2016.
ООО приобрело услуги, входящие в комплекс работ по перевалке груза для его дальнейшей отправки на экспорт и, соответственно, облагаемые НДС по ставке 0%. Между тем поставщик услуг выставил обществу счет-фактуру с выделенной в нем суммой НДС, рассчитанной по ставке 18%. Общество предъявило этот налог к вычету.
В ходе проверки налоговики указали на неправомерность такого вычета. Общество обратилось в суд.
Суд первой инстанции поддержал налоговиков, отметив отсутствие у общества права на возмещение из бюджета НДС по счетам-фактурам контрагента, в которых неправомерно указана налоговая ставка в размере 18% при фактическом оказании услуг, облагаемых по ставке в размере 0%. Такие счета-фактуры не соответствуют подп. 10 и 11 п. 5 ст. 169 НК РФ и не являются основанием для вычета НДС. Уплата НДС по ставке 18% при расчетах за приобретенные услуги, для которых предусмотрено налогообложение по ставке 0%, не соответствует налоговому законодательству.
Апелляционная инстанция подошла к решению этой проблемы иначе. По ее мнению, ошибочное указание осуществленной операции как подлежащей налогообложению по ставке 18% вместо 0% не является основанием для отказа в предоставлении налогового вычета. В обоснование этого вывода суд привел следующие аргументы.
Обязанность продавца уплатить НДС в бюджет и право покупателя применить налоговый вычет связаны с одним и тем же юридическим фактом — выставлением счета-фактуры. То есть право покупателя на такой вычет ставится в зависимость от предъявления ему продавцом сумм НДС посредством выставления счета-фактуры, а обязанность продавца перечислить сумму этого налога в бюджет обусловлена выставлением им счета-фактуры с выделением соответствующей суммы отдельной строкой. Таким образом, налогоплательщик, получивший от контрагента счет-фактуру с выделенным НДС, вправе использовать соответствующий налоговый вычет, а контрагент налогоплательщика обязан уплатить НДС в бюджет.
АС Северо-Кавказского округа поддержал коллег из первой инстанции.
Он отметил, что согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 15.05.2007 № 372-О-П, налоговая ставка, в том числе 0% по НДС, является обязательным элементом налогообложения (п. 1 ст. 17 НК РФ) и налогоплательщик не может произвольно ее применять (изменять ее размер в большую или меньшую сторону) или отказаться от ее применения.
Суд апелляционной инстанции при вынесении своего решения исходил из того, что ошибочное указание данной операции как подлежащей налогообложению по ставке 18% не является основанием для отказа в предоставлении налогового вычета в силу правового подхода, сформированного в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 25.06.2013 № 1001/13 по делу № А40-29743/12-140-143. Однако он не учел, что положениями п. 2 ст. 171 НК РФ исключено заявление к вычету НДС, уплаченного налогоплательщиком в нарушение главы 21 НК РФ. При оказании услуг, облагаемых НДС по ставке 0%, в случае указания в счете-фактуре налоговой ставки 18% данный счет-фактура является не соответствующим подп. 10 и 11 п. 5 ст. 169 НК РФ и не признается основанием для принятия заказчиком предъявленных исполнителем данных услуг сумм НДС к вычету.