Компания понесла убытки. Как директору обосновать разумность своих действий?

В последнее время все большее число судебных дел в сфере корпоративного права и управления касается вопросов привлечения к ответственности руководителей компаний за причиненные их действиями убытки. Причем даже тот факт, что директор действовал добросовестно, не всегда помогает отбиться от иска со стороны собственников бизнеса (обзор судебной практики по таким спорам читайте в материале «Взыскание убытков компании с ее руководителей: когда директора могут привлечь к ответственности», «ЭЖ», 2016, № 12). О том, как директору построить работу в компании таким образом, чтобы максимально защититься от имущественных требований за неэффективные решения, а также о зарубежном опыте привлечения директоров к ответственности на конференции «Ответственность в корпоративном праве», организованной Исследовательским центром частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, рассказала юрист международной юридической фирмы Debevoise Plimpton LLP Елена Ключарева.

На сегодняшний день российское законодательство возлагает на директора обязанность действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53 ГК РФ). Несмотря на, казалось бы, цельную формулировку приведенной нормы, в ней содержится не одна, а две обязанности — обязанность действовать добросовестно и обязанность действовать разумно. И между этими обязанностями есть весьма существенные различия как по содержанию, так и по правовым последствиям их нарушения.

Обязанность действовать добросовестно выражает, по сути, требование к директорам вести бизнес компании честно. Обязанность действовать разумно отражает обязанность директора действовать как профессионал. Безусловно, если директор причинил вред компании своими умышленными действиями, ответственности избежать он не может. Но что если компания понесла убытки по недосмотру или из‑за неверного бизнес-расчета ее руководителя?

Разумное поведение — это поведение профессионала

По сути, и недосмотр, и неверные бизнес-решения подпадают под обязанность директора действовать разумно и управлять компанией профессионально. Но необходимо учитывать, что требования о профессиональном управлении компанией априори не могут быть едиными для всех компаний. Здесь имеет значение множество факторов: размер компании, ее внутренняя структура (есть большая разница между компанией, в которой работают всего несколько человек и директор выполняет сам большинство обязанностей по ведению текущей деятельности, и компанией с множеством независимых друг от друга департаментов), характер деятельности, а также то, какие обязанности собственники бизнеса возложили на конкретного директора.

По своей природе обязанность директора действовать разумно представляет собой обязанность действовать с приложением максимальных усилий: от директора невозможно требовать достижения какого‑то определенного результата, но он должен делать все от него зависящее для его достижения. На практике это означает, что, рассматривая вопрос о привлечении директора к ответственности за допущенное нарушение, суд сравнивает его поведение с поведением обычного разумного участника оборота в сравнимых обстоятельствах. Это так называемый критерий «абстрактного хорошего руководителя».

Соответственно, здесь работает правило о том, что если бы абстрактный хороший руководитель поступил бы так же, как причинивший компании убытки директор, то нарушения нет и последствия, которые повлекли за собой действия директора, укладываются в обычный предпринимательский риск. Это правило является российским аналогом правила «защиты делового решения». Иными словами, в свою защиту директор может ссылаться на то, что причиненные компании убытки представляют собой обычный предпринимательский риск.

Обязанность действовать разумно можно разделить на два механизма: во‑первых, это обязанность директора вести деятельность компании (обязанность по принятию деловых решений) и обязанность по организации системы управления (директор должен организовать такую систему, чтобы все в компании выполняли свою работу и компания в итоге достигала цели своей деятельности). Оба эти компонента можно разбить на более мелкие обязанности. Например, в обязанность по принятию решений входит обязанность директора изучить необходимый для этого объем информации. Кроме того, обе обязанности можно разделить по степени глубины предъявляемых к директору требований.

Обязанность по принятию решений от имени компании

В рамках обязанности по принятию деловых решений возникает вопрос: за что конкретно отвечает директор — за экономическую целесообразность решений или только лишь за процесс их принятия?

Оба варианта ответа на этот вопрос правильные, и у обоих есть свои минусы и плюсы. Но какой из них более предпочтителен?

Этот вопрос был рассмотрен Пленумом ВАС РФ в постановлении от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее — постановление № 62). Так, в п. 3 этого постановления перечислены примеры тех действий, которые презюмируются российским правопорядком как неразумные:

• принятие директором решения без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

• несовершение действий для получения необходимой и достаточной для принятия решения информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах;

• совершение сделки без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т. п.).

Соответственно, следуя от противного, можно определить, какие действия должен предпринять директор прежде, чем принять решение, чтобы оно соответствовало критерию разумности. Во-первых, директор должен собрать информацию, необходимую для принятия решения, во‑вторых, проанализировать ее, в‑третьих, соблюсти все необходимые для принятия решения и существующие в обществе процедуры.

Надо понимать, что эти требования направлены на то, чтобы директор правильно подготовил свое решение. Ни одно из них не направлено на то, чтобы директор принимал решения, разумные с точки зрения экономики. Они направлены на проверку качества процесса принятия решения, но не его существа. Соответственно, если все три пункта выполнены (информацию собрали, учли ее и получили все необходимые согласования), то дальше должен работать предпринимательский риск, о котором говорится в постановлении № 62.

Цитируем документ

Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Абзац 2 п. 1 постановления № 62

Иными словами, если в период деятельности директора возникли негативные последствия для общества, то директор не может нести за них ответственность только из‑за того, что они возникли.

И все же в судебной практике этот подход используется непоследовательно. Можно встретить как споры, в которых суды проверяют целесообразность решений директора, так и споры, в которых суды отказываются это делать. Надо отметить, что многие суды в принципе обязанность действовать разумно и обязанность действовать добросовестно разделяют не всегда и часто, вынося решение, используют всю эту формулировку целиком.

Иногда суды разбираются непосредственно в экономике принятых директорами решений. Например, в одном деле (постановление АС Волго-Вятского округа от 04.05.2016 по делу № А82-13348/2013) суд выяснял, с какой целью члены совета директоров компании приняли решение об уступке прав требования по заниженной цене, в результате чего общество понесло убытки. В другом деле (постановление АС Московского округа от 30.03.2016 № Ф05-3382/2015 по делу № А40-164985/14) суды разбирались, почему директор одалживал деньги другой компании под очень низкий процент. Поскольку компании входили в одну группу, суды посчитали это допустимым, и иск был отклонен.

В других делах суды, напротив, изучали лишь процесс принятия решения. Например, в одном деле (постановление АС Уральского округа от 20.05.2015 № Ф09-2408/15 по делу № А34-4709/2013) суд удовлетворил иск к директору, который явно поторопился с началом строительных работ: не проверил, кому принадлежал земельный участок, не получил всех правоустанавливающих документов. В результате возведенную компанией постройку признали незаконной и снесли. Убытки взыскали с директора. В другом деле (постановление АС Московского округа от 19.02.2016 № Ф05-10558/2012 по делу № А40-143242/2010) суд отказал в иске к членам совета директоров банка, которые приобрели векселя неплатежеспособных обществ, так как при оценке платежеспособности контрагентов члены совета директоров следовали стандартной процедуре принятия решений.

Таким образом, на сегодняшний день единства в российской судебной практике по вопросу о том, должен ли суд проверять экономику решений директора, нет.

Каковы плюсы и минусы обоих подходов?

Если суды будут проверять экономику решений директора, то интересы акционеров и кредиторов будут защищены в максимальной степени. С другой стороны, при таком жестком контроле у директоров не будет никакого стимула принимать рискованные решения, которые бы способствовали развитию компании. Этот подход накладывает также большую нагрузку на суды, так как помимо правовых знаний от судей потребуется также обладать знаниями в области экономики, менеджмента и многих других сферах.

У второго подхода есть также свои плюсы и минусы. Если начать с минусов, то он гарантирует гораздо меньшую защиту акционеров, так как возместить убытки, причиненные ошибками директора, будет сложно. Кроме того, директор может формально относиться к своим обязанностям, запасаясь всеми необходимыми бумагами, и утверждать, что процесс принятия решений был им соблюден, даже если решения были далеко не самыми удачными. Но, с другой стороны, именно этот подход стимулирует директора к принятию и самых эффективных решений от имени компании, так как позволяет директорам рисковать и действовать по своему усмотрению, не опасаясь ответственности за ошибку.

В принципе, если директор предпринял все меры для получения необходимой информации, действительно изучил ее, получил согласование специалистов, то вероятность того, что он примет обоснованное решение, практически такая же, как если бы собственники бизнеса контролировали его по существу.

Поэтому более правильным представляется именно второй подход — контроль не за существом решения, а за процессом его принятия. Прежде всего потому, что это прямо соответствует пониманию обязанности директора действовать разумно как обязанности по приложению максимальных усилий. При этом имеет смысл быть все же ближе к немецкому варианту, чем к американскому (см. «За рубежом»), и оценивать процессы принятия решений на основании объективного стандарта.

Обязанность по организации системы управления в компании

В отношении обязанности по организации управления компанией также возникает вопрос: отвечает ли директор только за организацию системы управления или также за те ошибки и сбои, которые происходят в ее работе? Как и в обязанности по принятию решений, здесь возможны два ответа. Но какой вариант ответа будет оптимальным?

Надо отметить, что основная проблема организации системы управления возникает, как правило, в крупных компаниях. В компаниях небольших, где немного сотрудников, отсутствует разветвленная система управления и директор сам занимается текущими вопросами, эта проблема стоит не так остро. В маленьких компаниях ответственность за просчеты несет директор, так как он непосредственно следит за соблюдением публичного законодательства. В крупных компаниях проблема организации управления приобретает большее значение, так как директор решает уже не текущие вопросы, а стратегические, и зачастую может даже быть не знаком со всеми сотрудниками компании.

В целом обязанность по организации управления включает в себя два основных элемента.

К первому элементу относятся вопросы делегирования — выбор работников и представителей, которые осуществляют от имени компании те или иные функции, и надлежащая передача им полномочий.

Цитируем документ

В случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки.

Пункт 5 постановления № 62

Второй элемент — это собственно организация системы управления, которая включает:

• построение обоснованной и эффективной внутренней структуры;

• выстраивание системы, которая позволит директору своевременно получать информацию о сбоях в работе и нарушениях, которые происходят на нижних уровнях;

• своевременное реагирование на поступившую информацию о возможных нарушениях в деятельности компании;

• соблюдение публично-правовых требований и организация соответствующей системы, вплоть до построения в компании системы compliance.

Цитируем документ

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в <…> надлежащем исполнении [директором] публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

Пункт 4 постановления № 62

Вопросы допустимости делегирования полномочий директора и исполнения компанией публично-правовых требований освещаются и в судебной практике.

Так, вопрос допустимости делегирования был затронут в постановлении Президиума ВАС РФ от 21.01.2014 № 9324/13 по делу № А12-13018/2011, где суд указал три важных положения, которые директору следует иметь в виду при передаче своих полномочий нижестоящим сотрудникам.

В этом деле директор выдал другому лицу доверенность на заключение любых сделок и подписание от имени компании любых договоров и документов, связанных с ее деятельностью. И перед судом встал вопрос: можно ли считать действия директора по выдаче доверенности на осуществление практически всех своих полномочий другому лицу добросовестными и разумными?

Рассматривая этот спор, Президиум ВАС РФ указал, что (1) такое делегирование возможно. Однако (2) директору нельзя ограничиваться формальной констатацией своего права так делать — (3) он должен обосновать, почему он передает свои полномочия третьему лицу, а также объем передаваемых полномочий. Этот объем может быть обусловлен масштабом и характером хозяйственной деятельности компании. Либо директор может иным образом обосновать, что такое передоверие было разумным. В приведенном деле директор объяснил передачу своих полномочий третьему лицу тем обстоятельством, что это третье лицо являлось конечным бенефициаром компании.

Цитируем документ

При оценке добросовестности и разумности действий [по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, работников и контрагентов] директора арбитражные суды должны учитывать, входили или должны ли были, принимая во внимание обычную деловую практику и масштаб деятельности юридического лица, входить в круг непосредственных обязанностей директора такие выбор и контроль.

Пункт 5 постановления № 62

По вопросу исполнения компанией публично-правовых требований судебная практика более многогранна. Здесь суды пытаются ответить на два вопроса:

• достаточно ли назначения ответственного за ту или иную сферу работника/подразделения для освобождения директора от ответственности за допущенные компанией нарушения?

• несет ли директор ответственность за все нарушения публично-правового законодательства компанией, даже если это была ошибка конкретного сотрудника? Ведь если ошибается работник и компания нарушает требования закона, то привлечь к ответственности работника уже нельзя.

Позиция судов по этим вопросам не единообразна. Например, в одном деле (постановление АС Московского округа от 21.07.2015 № Ф05-7433/2015 по делу № А40-117175/14) компанию-регистратора привлекли к ответственности за неоднократное нарушение законодательства о ценных бумагах. Дело в том, что работники регистратора явно необоснованно отказали акционеру в регистрации перехода прав на акции, что повлекло штраф для общества, который впоследствии взыскали с директора. Рассматривая спор, суды указали, что директор должен нести ответственность, так как он не обеспечил надлежащее соблюдение требований законодательства со стороны своих работников. Поскольку нарушения были неоднократными, директору следовало давно узнать о них и принять соответствующие меры — либо поменять сотрудников, либо поменять систему проверки соблюдения требований акционерного законодательства, которой придерживались сотрудники. Директор этого не сделал и потому был привлечен к ответственности.

В другом деле (постановление АС Волго-Вятского округа от 21.08.2015 № Ф01-2629/2015 по делу № А43-19732/2014) общество привлекли к ответственности за то, что оно не предоставило акционерам информацию в положенный срок. Директор же в свою защиту прямо ссылался на то, что документы акционерам не представил конкретный сотрудник. Однако суд эти доводы не убедили, и он указал, что директор должен был принять меры, чтобы сотрудник выполнял свои обязанности. А поскольку он этого не сделал, то был привлечен к ответственности.

Решения, в которых суды приходят к выводу, что директор отвечает лишь за надлежащую организацию системы управления, но не за нарушения, допущенные конкретным сотрудником, также встречаются. Как правило, они связаны с работой бухгалтерской службы. Сразу в двух делах директора назначали бухгалтеров, по вине которых компании привлекли к налоговой ответственности. В первом случае (постановление АC Западно-Сибирского округа от 05.08.2015 № Ф04-20765/2015 по делу № А27-12161/2014) суд указал, что на директора нельзя возлагать ответственность за то, что сделал бухгалтер. А во втором деле (постановление АС Поволжского округа от 15.05.2015 № Ф06-23190/2015 по делу № А65-19589/2014) — что директор и вовсе сделал все необходимое, назначив бухгалтера. Бухгалтер — лицо, ответственное за ведение бухгалтерского учета, он допустил нарушение, а значит, директор тут ни при чем.

Третий пример (постановление АС Московского округа от 27.04.2016 № Ф05-4866/2016 по делу № А40-89291/2015) похож на предыдущие два, только здесь речь идет о техническом директоре, который не подал все необходимые документы для продления лицензии компании. Истцы считали, что за это несет ответственность генеральный директор. Однако суд рассмотрел внутренние документы общества, в том числе должностную инструкцию технического директора и приказ о его назначении, выяснил, что ответственность за получение лицензии находилась в компетенции технического директора, и освободил поэтому от ответственности генерального директора.

Таким образом, надо сказать, что практика по вопросу привлечения к ответственности директора за несоблюдение компанией публично-правовых требований неоднозначна.

Какие плюсы и минусы есть у обоих подходов?

Если директор будет отвечать не только за организацию, но и за функционирование системы управления, то есть за нарушения, допущенные конкретным сотрудником, можно будет предотвратить большее количество нарушений и обеспечить достаточно жесткий контроль директора за тем, то происходит в компании. Но на практике этот подход сложно реализовать, так как физические возможности директора так или иначе ограничены. Если даже он попытается контролировать все, что происходит в компании, его время будет расходоваться неэффективно, процесс принятия решений будет сильно усложнен, а компания не сможет эффективно функционировать. Поэтому такой подход применим только для очень маленьких компаний.

Противоположный подход устраняет все недостатки первого и позволяет эффективно распределять ресурсы компании, в том числе время директора — чтобы они тратил его на решение стратегических вопросов, а не тех, которые могут решить другие сотрудники. Если создать надлежащую систему управления, предотвратить нарушения возможно будет и здесь. Но в этом случае велика вероятность столкнуться с американским феноменом, когда взыскать убытки с директора, даже когда система управления не работает и при этом допускаются нарушения, будет очень сложно.

И все же этот подход следует признать более правильным. Ответственность должна ложиться на директора в первую очередь за организацию надлежащей системы управления, но не за то, как конкретно она функционирует. Во-первых, не стоит забывать, что обязанность действовать разумно — это обязанность по приложению максимальных усилий. Во-вторых, отлаженная система сможет отслеживать и предотвращать нарушения.

Таким образом, обязанность директора действовать разумно должна сводиться лишь к процессуальному аспекту, а включение в нее сущностного компонента, такого как контроль за целесообразностью решений и функционированием системы управления, влечет за собой много практических трудностей.

За рубежом

А как решен вопрос с неэффективными решениями директоров в зарубежных странах?

США

Директора в США одни из самых удачливых, так как привлечь их к ответственности крайне сложно. Впервые эта стабильная позиция была поколеблена в деле Smith vs. Van Gorkom (1985 г.). До этого абсолютно все суды США исходили из того, что если директор не заинтересован и не зависим, то суды не могут придумывать, какое решение он должен был принять в том или ином случае, так как не они управляют компанией — это дело директора. В упомянутом деле члены совета директоров одобрили слияние компании с другой компанией, основывая свое решение на данных из презентации, которую им представил генеральный директор. Заключенная сделка была для компании выгодной, но акционеры посчитали, что она могла бы быть еще более выгодной, если бы члены совета директоров не поторопились с принятием решения. В результате суд указал, что директор должен был собрать всю необходимую информацию, проанализировать ее, а если информации оказалось недостаточно — отложить принятие решения.

Но даже несмотря на это дело, директора в США продолжают жить неплохо. Исполнение обязанности действовать разумно оценивается через грубую неосмотрительность, и дело Smith vs. Van Gorkom это подтверждает. Фактически такой подход означает, что американские суды не сравнивают директора ни с каким «абстрактным хорошим руководителем», а смотрят конкретные обстоятельства дела и привлекают директора к ответственности только за совершенно одиозные действия и решения. Суды не оценивают экономическую целесообразность решений и в большинстве исков собственников к директорам все‑таки отказывают. Обязанность проявлять заботливость относится к процессу принятия решения, но не к его существу. Единственное, что должен сделать директор в США, — это собрать все необходимые документы и проанализировать их.

Германия

В Германии ситуация изначально была прямо противоположная из‑за того, что там есть стандарт доказывания и в законе написано, что директор должен действовать с «заботливостью обычного добросовестного руководителя». С одной стороны, такой подход позволяет учитывать все обстоятельства конкретного дела, смотреть, как действует компания, учитывать ее размер, структуру и определять, как себя будет вести в них этот «хороший руководитель». С другой стороны, так как стандарт объективный, то директор не может освободиться от ответственности, даже если он действительно хотел принести компании пользу, но не обладал необходимыми знаниями. Предполагается, что, будучи директором, он должен ими обладать или же привлечь соответствующую помощь. Ссылаться на то, что он не разобрался в вопросе, директор не может.

Однако германское право попало под влияние права США, и поэтому наряду со стандартом обычного добросовестного руководителя в закон об акционерных обществах попало правило о защите делового решения практически в его американском варианте. Единственный нюанс заключается в том, что в США действует процессуальная презумпция, и опровергнуть ее должен истец. В Германии же это лишь один из частных случаев отсутствия нарушения обязанности директора. Но если посмотреть на формулировку, из нее явно следует, что обязанность принимать решения сводится к процессуальным моментам: директор должен собрать информацию и на ее основании принять решение, которое должно быть во благо обществу. Соответственно, если директор информацию собрал, но решение принял неудачное, то ответственность он нести не должен. Вот только бремя доказывания того, что директор эту информацию собрал, в отличие от американского варианта, лежит на самом директоре. Поэтому так или иначе экономическое обоснование своего решения директор суду все же должен представить, хотя де-юре суды экономическую целесообразность не оценивают.

За рубежом

А как решен вопрос с организацией системы управления в компаниях в зарубежных странах?

США

В США действует общий принцип, что если директор делегирует какие‑то полномочия, он может полностью полагаться на тех, кому он их передал, и контролировать сотрудников в принципе не должен. Впервые это было закреплено в 1963 г. в деле Graham vs. Allis-Chalmers, когда суд указал, что директора должны реагировать только на «красные флажки» (red flags) в деятельности компании, но не обязаны устанавливать в компании «корпоративную систему шпионажа для розыска нарушений».

В дальнейшем к этому вопросу штат Делавер вернулся через 30 лет. За это время сильно развилось американское публичное законодательство, за нарушение которого американские регуляторы начали активно взыскивать с компаний большие штрафы. В деле In re Caremark International Inc. Derivative Litigation (1996 г.), которое является ключевым прецедентом по этому вопросу в США, суд перевернул существовавшее ранее правило о том, что директор полагается на тех, кому он делегировал свои полномочия. Суд указал:

• директора не должны предполагать, что компания осуществляет деятельность в соответствии с законом;

• директора должны обеспечивать существование системы внутреннего контроля, которая бы позволяла им своевременно получать информацию обо всех нарушениях.

Надо отметить, что американские суды крайне боятся привлекать директоров за нарушения компаниями их публично-правовых обязанностей. И в данном деле суд уточнил, что привлечь директора за неорганизацию системы управления можно, только если совет директоров не осуществляет свои обязанности по контролю за деятельностью компании систематически либо если имеющаяся в компании система внутреннего контроля настолько неэффективна, что вообще не способна найти никакие нарушения. Еще через десять лет после этого решения обязанность директоров по контролю была еще более сужена. В деле Stone vs. Ritter (2006 г.) суд ввел в нее элемент умысла. Таким образом, директора несут ответственность за то, что они не организовали систему управления в компании, только в том случае, если они этого не сделали умышленно. Если же так произошло по недосмотру, а не из‑за того, что директор хотел причинить компании вред, привлечь его к ответственности нельзя.

Последний прецедент — дело In re Citigroup Inc. Shareholder Derivative Litigation (2009 г.), рассматривавшееся на волне тех исков, которые предъявлялись к директорам в период финансового кризиса. Компания Citigroup вложилась в активы обанкротившихся банков, и истцы предъявили директорам требования, говоря, что они не проконтролировали этот процесс и не оценили риски, связанные с этими вложениями. Суд в иске отказал и сделал общий вывод, что директора не обязаны контролировать деловые риски компании. На них возложена обязанность учитывать лишь правовые риски и следить за соблюдением публичного законодательства.

Германия

В Германии все происходит наоборот. Главным принципом немецкого права в этой связи является то, что директора должны полностью контролировать тех сотрудников, которых они назначают. Но это не значит, что они должны непосредственно следить, кто чем занимается. Их задача — построить такую систему управления, чтобы за каждым была закреплена определенная сфера компетенции, чтобы на выполнение этих компетенций были выделены необходимые ресурсы и чтобы эти обязанности в принципе могли выполняться. Если такая система создана и руководитель обеспечивает надлежащий выбор сотрудников, инструктирует их и контролирует их деятельность, ошибка исполнителя к ответственности директора не приводит. В Германии для директоров считается обязательной организация в компании compliance-системы. А эффективность этой системы проверяется в случае судебного спора уже с точки зрения объективного стандарта.