Реформа общей части обязательственного права: свобода договора

| статьи | печать

Специалисты оценивают реформу Гражданского кодекса неоднозначно — кто-то видит в ней преимущественно позитивные изменения, а кто-то, наоборот, разочарован1. О своих ожиданиях и прогнозах в связи с реформой общей части обязательственного права рассказали Артем Карапетов, д.ю.н., директор Юридического института «М-Логос», и Роман Бевзенко, к.ю.н., профессор Российской школы частного права, действительный государственный советник юстиции РФ 3-го класса.

По мнению А. Карапетова, самый первый вопрос, с которым сталкивается юрист, анализируя изменения в ГК РФ, это вопрос о том, насколько правильно вводить в законе конкретные точечные поправки. И не было бы более правильным закрепить в российском гражданском законодательстве принцип, что все, что прямо не запрещено и очевидно не заслуживает запрещения, должно быть разрешено?

«У нас этот принцип буксует многие годы. Очень часто суды перекладывают бремя доказывания правомерности договорных конструкций на тех, кто выступает за признание этих конструкций, забывая о том, что везде, во всем мире, все наоборот — бремя аргументации лежит на том, кто полагает, что использование той или иной непоименованной конструкции неправомерно», — объясняет А. Карапетов.

Борьба за свободу договора должна вестись не на уровне точечных изменений, а на уровне внедрения принципов. Большую роль в реализации этой идеи играет постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах». «Это постановление имеет революционное значение, и по своему влиянию на наше право оно важнее, чем вся реформа ГК РФ в части договорного права, — считает спикер. — Ведь многие поправки в этой реформе носят технический характер, а вот вопрос о свободе договора является концептуальным».

С другой стороны, воздерживаться от точечных поправок нельзя. Точечная легализация удачных договорных конструкций, которые вызывали разные вопросы у судов и не всегда ими признавались, — это тоже важное направление.

Говоря о том, что ключевым изменением должно быть развитие правовой культуры и признание принципа свободы договора, докладчик все же согласен с тем, что раз реформа ГК РФ идет, то почему бы и не легализовать какие-то конструкции, которые признаются в обороте и активно используются его участниками. И такую программу реформа ГК РФ в части норм об обязательствах и договорах во многом реализовывает.

Практически все новеллы можно встретить в правовых системах европейских стран, потому что все они вытекают из общего принципа свободы договора. Карапетов рассказал о том, что у разработчиков поправок были сомнения, связанные с формальным закреплением таких новелл, потому что во всех странах мира эти положения выводятся судебной практикой из принципа свободы договора, а в законах какое-то регулирование бывает очень редко. Однако для российской практики это действительно было необходимо зафиксировать на законодательном уровне, чтобы снять сомнения у судов относительно правомерности использования этих конструкций.

Детально о поправках

Если смотреть в целом на принятые поправки, становится очевидно, что их можно логически объединить в несколько крупных блоков. Например, есть целый блок норм, которые пытаются реализовать идею добросовестности. Это новеллы, которые имеют целью защитить слабую сторону и ее разумные ожидания от произвольной реализации принципа свободы договора. А есть целый ряд поправок, которые направлены на расширение свободы договора. Эти поправки предоставляют контрагентам дополнительные возможности для структурирования тех или иных сделок.

Рассказывая о поправках, спикер остановился на некоторых из них. Так, для хозяйственной деятельности большое значение имеет введение регулирования абонентского договора. Поскольку никакого регулирования этой конструкции раньше в законе не было, суды буксовали и очень часто приравнивали договоры об абонентском обслуживании к простым договорам оказания услуг. Юристы безуспешно пытались объяснить, что речь идет не о простом договоре оказания услуг, а о его абонентской модификации, где платят не за услугу, а за право ее потребовать в любое время, когда этого захочет заказчик. Вот только эта конструкция не вызывала доверия у судов и потому практически не работала. Теперь же она прямо закреплена в Кодексе (ст. 429.4 ГК РФ).

Еще одна новелла содержится в ст. 438 ГК РФ. Теперь молчание может стать знаком согласия, если стороны прямо указали на это в договоре. Раньше этого не было.

Или обеспечительный платеж (ст. 381.1 ГК РФ) — конструкция, которая широко используется в арендных отношениях. «Здесь закон дает минимальную систему координат для судов — что это не залог, не задаток, а самостоятельный способ обеспечения обязательств», — поясняет А. Карапетов.

Кроме того, межкредиторские соглашения теперь прямо признаны Кодексом (ст. 309.1 ГК РФ). В финансовой сфере такие соглашения — когда у одного заемщика есть несколько кредиторов и эти кредиторы договариваются между собой о порядке удовлетворения своих требований к этому заемщику — востребованы давно. По мнению спикера, это очень интересная норма, которая будет активно развиваться. Конечно, здесь есть масса нюансов. Например, в межкредиторском соглашении можно предусмотреть субординацию требований, но вот будет ли работать такая субординация при банкротстве должника — интересный вопрос. Здесь потребуются какие-то конкретные разъяснения на уровне практики применения законодательства о банкротстве.

Бизнес уходил из российского права

Затем был затронут блок поправок, расширяющих возможности для работы с конструкциями, которые чаще всего используются в инвестиционных сделках — проектном финансировании, стартапах, сделках слияния и поглощения, и всем, что связано с акциями и долями.

Это тот сегмент рынка, который долгие годы регулировался фактически не российским правом. Такие споры редко появлялись в российских судах, потому что, как правило, расматривались по английскому праву, праву штата Нью-Йорк.

«Одна из трех-четырех причин, почему весь бизнес практически убежал из российского права в свое время, — это его неудобство и неразработанность, отсутствие гарантий и предсказуемости. Что говорить, если по тем вопросам, которые мы сегодня обсуждаем, на русском языке не написано ни одного предложения вообще? Как можно работать по договорам с суммами в десятки миллионов долларов в такой ситуации? — спрашивает А. Карапетов. — Поэтому люди убегали в английское право — в нем хотя бы есть какая-то предсказуемость. По крайней мере, стороны могут быть уверены, что, прописав что-то в договоре, они могут на это рассчитывать, за исключением нескольких вопросов, на которые английские суды нервно реагируют, — неустойки, наличия встречного предоставления и т.п.».

В результате российское право теряло контроль над огромным сегментом бизнеса, который предопределял вообще стратегию развития экономики. В такой ситуации, конечно, необходимо делать российское право более удобным. Правда, А. Карапетов считает, что делать это нужно не реформируя Кодекс, а при помощи развития науки, судебной практики и принципа свободы договора, расширения идеологического статуса этого принципа.

«С другой стороны, сделать на уровне закона так, чтобы делать такие сделки по российскому праву было более комфортно, чтобы привлечь бизнес к российскому праву, тоже было бы правильно», — добавляет он.

Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь

Две новеллы, на которых стоит остановиться более подробно, — это заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ) и возмещение потерь (ст. 406.1 ГК РФ).

Проблема, которая стояла перед разработчиками нормы о заверениях об обстоятельствах, была в следующем: при структурировании серьезных контрактов стороны часто включают некие заверения о различных фактических обстоятельствах, имеющих место до заключения договора или на момент заключения договора. Речь идет не об обязательстве что-то делать или не делать в будущем, а просто о заявлении о фактах, на которые другая сторона полагается и может понести убытки в случае, если эти заверения оказались недостоверными. Тут возникал вопрос: а можно ли как-то наказать того, кто сообщил ложную информацию? «Можно ли взыскать убытки за ложь по нашему старому, действовавшему до 1 июня, законодательству, то, что можно сделать в любой стране: в Германии — через преддоговорную ответственность, в Англии — через институт representations and warranties?» — спрашивает А. Карапетов.

Возникала проблема, потому что ответственность в виде взыскания убытков по ст. 393 ГК РФ наступает за нарушение обязательства. В рассматриваемом случае обязательства нет, значит, и убытки взыскать нельзя.

Второй вариант ответственности за предоставление недостоверных сведений — преддоговорная ответственность, которой также не было до 1 июня. Были, правда, ст. 178 и 179 ГК РФ, которые говорили о признании недействительной сделки, совершенной в результате обмана и заблуждения. Согласно этим нормам с лица, по вине которого возникло заблуждение, можно взыскать убытки. Безусловно, это было решением проблемы, но это было лишь частичным решением. По существу оно не устраивало оборот, потому что убытки взыскивались только вместе с признанием договора недействительным. Бизнес мог быть не заинтересован в том, чтобы аннулировать контракт, а убытки все равно возникали, и их необходимо было возместить.

Разработчики новеллы решили, что должна быть отдельная статья — не в рамках преддоговорной ответственности, поскольку до сих пор неясно, как она будет работать, и не на основании ст. 179 ГК РФ, которая не подходит из-за признания сделки недействительной.

«Деликтный иск можно было бы предъявить даже не внося какие-либо поправки, но у нас деликтное право не работает в достаточной степени, — комментирует новеллы А. Карапетов. — В нашем праве вообще непонятно, есть ли что-то вроде „чистых экономических убытков“, которые, к примеру, есть в европейском праве. Практика наших судов такова, что убытки будут взыскивать, только если причинен вред здоровью или имуществу, но можно ли взыскать чистые экономические убытки — этого никто не знает».

Поэтому законодатель предпочел урегулировать этот вопрос отдельным режимом — ответственностью за предоставление недостоверной информации. Так появилась статья про заверения об обстоятельствах.

Особенность нашей статьи состоит в том, что коммерсант должен нести ответственность за ложную информацию, даже если он не знал, что она ложная (п. 4 ст. 431.2 ГК РФ).

Правда, это общее правило, и его можно исключить, прописав соответствующее положение в договоре.

Насколько оправдана такая строгая ответственность? «Я считаю, что оправдана, поскольку коммерсант настолько же строго несет ответственность за неисполнение обязательств по договору — независимо от того, есть его вина в этом или нет», — говорит спикер.

Есть еще вопрос: а каким должно быть заверение, чтобы оно считалось таковым? В практике встречаются три типа заверений.

Первый тип — заверение в отношении компании, акции или доли которой подлежат отчуждению. От состава этих заверений зависит распределение рисков — если окажется, что у купленной компании есть недоимка по налогам на миллиард рублей, то покупатель начинает предъявлять продавцу претензии. «Если бы в обороте были только такие заверения, нам бы точно не нужна была эта статья, — говорит А. Карапетов. — Потому что с точки зрения экономии усилий достаточно было разъяснить в судебной практике, что правила о качестве товара должны применяться в расширительной интерпретации. То есть при продаже акций и долей речь идет не только о качестве самих этих акций и долей, но и о качестве предприятия, акции или доли которого продаются. К сожалению, наша судебная практика отстаивала другую позицию — что предметом договора являются акции, а характеристики предприятия — это совсем другое».

Но есть и другие типы заверений, которые никак не получится переформатировать в ответственность за нарушение договора.

Например, заверение стороны договора в отношении самой себя. Например, заемщик берет кредит и дает заверения банку в отношении своих финансовых показателей. А банк заверяет заемщика, что у него есть лицензия, что ее не отозвали или что у него в составе акционеров нет компаний, попавших под санкции США, и т.п. Если заемщику запрещено сотрудничать с компаниями, которые являются «дочками» какой-то корпорации, а он не может проверить состав акционеров компании, то ему остается только полагаться на заверения.

Третий тип заверений — заверения относительно судьбы сделки: что сделка некрупная, что директор не вышел за пределы полномочий, ограниченных в уставе, что сделка не требует согласования с третьими лицами, о которых покупатель может не знать, и т.д. Если потом выясняется, что это ложь и сделку начинают оспаривать, покупатель может возместить убытки. Какие убытки? Например, расходы на ведение судебных споров о защите договора от оспаривания. А если его все-таки оспорили, то убытки, вызванные признанием сделки недействительной.

Что касается возмещения потерь, то эта статья получилась, по мнению А. Карапетова, неоднозначной: «То, что было изначально согласовано в первом чтении проекта поправок, намного лучше и адекватнее отражало суть конструкции. А то, что появилось ко второму чтению, — это, как я его называю, партизанское законотворчество. Потребуются усилия в том числе и Верховного суда, чтобы привести эту статью в соответствие с той изначальной идеей, которая за ней стояла».

Отказ от договора

Докладчики не обошли вниманием и новеллы ГК РФ, которые связаны с отказом от договора. Эти поправки прокомментировал Р. Бевзенко.

Гражданский кодекс содержит два способа прекращения действующей договорной связи — это расторжение договора и отказ от договора. Расторжение договора возможно либо по соглашению сторон, либо по решению суда (ст. 450 ГК РФ). Есть и другой способ прекращения договорной связи — отказ от договора (ст. 310 ГК РФ).

«Я специально акцентирую внимание на различиях процедур прекращения договорной связи, потому что практика показывает, что стороны контракта очень часто смешивают эти два способа прекращения договора. Нередко в договорах встречаются положения о том, что сторона вправе в одностороннем порядке требовать расторжения договора, — рассказывает Р. Бевзенко. — Что имели в виду стороны? Ведь „односторонний порядок“ — это про отказ, а „расторжение“ — это соглашение сторон или решение суда. Поэтому когда стороны так пишут, то у суда возникают вопросы при квалификации договора».

Новая редакция ГК РФ исходит из того, что право на отказ допускается в случаях, прямо предусмотренных законом (п. 2 ст. 310 ГК РФ). Но если контракт коммерческий, то право на отказ может быть предусмотрено договором — стороны могут о нем договориться.

В ГК РФ появился абз. 2 п. 2 ст. 310: если речь идет о b2c-контракте (контракте между коммерсантом и потребителем) и закон не дает потребителю права на отказ, то коммерсант может по своей инициативе предоставить потребителю такое право. Эта норма по существу является отражением общего правила о том, что положение потребителя всегда можно улучшить.

Что касается платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ), то истоки этого положения лежат в ст. 782 ГК РФ. Согласно этой норме заказчик по договору возмездного оказания услуг вправе отказаться от договора, возместив фактически понесенные затраты.

По мнению спикера, гораздо более удачным было бы повторить в этой норме формулировку ст. 717 ГК РФ об отказе от договора подряда. Эта норма содержит право сторон согласовать в договоре отличный от предусмотренного законом порядок отказа от договора, в том числе обязанность заплатить за отказ.

Бевзенко считает, что п. 3 ст. 310 ГК РФ обязан своим появлением судебной практике, которая рассматривала норму ст. 782 ГК РФ как императивную. Дело в том, что в этой статье написано, что заказчик вправе отказаться от договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных расходов. На практике это выливалось в то, что, к примеру, юриста просят написать развернутую консультацию по какому-либо вопросу. Юрист и клиент договариваются об оплате, о сроках, и когда срок уже практически подходит к концу, клиент говорит, что консультация ему уже не нужна. «Получается, что весь тот период, когда юрист готовил консультацию, можно, образно говоря, выкинуть на свалку — ведь никаких, по существу, расходов юрист не понес», — объясняет спикер.

Статья 782 ГК РФ не защищает интерес исполнителя, поэтому он заинтересован в том, чтобы, помимо расходов, которые могут быть близки к нулю, заказчик, который передумал, возместил ему хотя бы часть того, на что рассчитывал исполнитель. «Мой коллега из одной крупной ИТ-компании, оказывающей услуги по разработке софта, говорил мне, что единственная причина, по которой они никогда не пользовались российским правом, это ст. 782 ГК РФ, а также то, что суды думают, что она императивная», — делится Р. Бевзенко.

Есть еще одна проблема, которая связана с тем, что в п. 3 ст. 310 ГК РФ не указано, для каких случаев отказа он работает — когда отказ связан с ненадлежащим поведением одной стороны (например, подрядчик допускает очевидные просрочки) или когда право на отказ не мотивировано поведением другой стороны (например, заказчик просто передумал). Вопрос: если стороны предусмотрели плату за отказ от договора, подрядчик допустил просрочку и заказчик отказался от договора, может ли подрядчик прийти и потребовать ту самую оговоренную плату? По мнению спикера, суды должны ограничить применение п. 3 ст. 310 ГК РФ случаями немотивированного отказа от сделки.

1 В «ЭЖ» № 39 опубликован материал по теме «Реформа общей части обязательственного права: принцип добросовестности» с конференции, организованной Исследовательским центром частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, школой прав «Статут» и порталом Lextorium.

День
Неделя
Месяц