Свобода договора: догматические и экономические причины ограничения

Чуть больше двух лет прошло после выхода постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», но судебная практика насчитывает уже не одну тысячу дел, в которых суды руководствуются его положениями. И это неудивительно — свобода договора наряду с правом собственности является основой рыночной экономики. Однако у этого принципа есть определенные ограничения. О догматических и экономических причинах ограничения свободы договора и возможных подходах к тому, какими могут быть эти ограничения, на конференции «Свобода договора и несправедливые договорные условия», организованной Исследовательским центром частного права им. С.С. Алексеева при поддержке Школы права «Статут» и международной юридической фирмы «Дебевойз энд Плимптон ЛЛП», рассказал Артем Карапетов, д.ю.н., директор юридического института «М-Логос».

Понятие свободы договора (ст. 421 ГК РФ) включает в себя несколько составных элементов:

• свободу от принуждения к заключению договора;

• свободу определять контрагентов по своему усмотрению;

• свободу определять форму и процедуры заключения договора;

• свободу определять содержание договора.

Выступление А. Карапетова в большей мере относилось к последней из названных составляющих — содержательной свободе, но все сказанное можно распространить и на остальные договорные свободы. Кроме того, говоря о свободе договора, отметил спикер, важно не смешивать понятия свободы договора и обязательной силы договора для его сторон, поддерживаемой судебным принуждением.

Безусловно, эти понятия связаны, но не являются одним и тем же. Напротив, свобода договора на входе превращается в колоссальную несвободу на выходе благодаря принципу защиты договора от неисполнения.

Что лежит в основе свободы договора?

В основе любых правовых институтов всегда лежат какие-то политико-правовые соображения. Хороший юрист должен задаваться вопросом, чем обусловлен тот или иной институт, что стоит за соответствующей нормой.

Обычно причины связаны с этическими или утилитарными (экономическими) факторами, либо и с теми и с другими. В основе идеи свободы договора лежит этическая идея свободы личности, права на свободу поведения, экономического поведения в том числе, гарантию невмешательства третьих лиц в это поведение. Базовый принцип: нельзя ограничивать свободу индивидов за исключением случаев, когда эта свобода угрожает причинением вреда интересам третьих лиц или общества.

Но одни только этические факторы не обосновывают принцип свободы договора исчерпывающим образом, есть еще и утилитарные соображения. Что имеется в виду? Свобода договора и право собственности — это основа рыночной экономики. Те же аргументы, которые обосновывают, почему экономика должна быть рыночной, а не плановой, по сути, и объясняют, почему важна свобода договора. Чем больше свобода договора, тем больше рыночной свободы и тем больше рыночной экономики. И наоборот: чем сильнее ограничена свобода договора, тем больше давления на рыночную экономику, и на каком-то критическом этапе можно уже сказать, что рыночной экономики нет вообще, она превратилась в плановую.

Эти тезисы хорошо иллюстрирует мировая история и история нашего государства в частности. Когда у нас в стране не было рыночной экономики, не было и свободы договора. Ни в одном учебнике по праву советского периода вы не найдете упоминания про свободу договора как базового принципа гражданского права. В советском гражданском праве действовал противоположный базовый принцип: все, что прямо не разрешено, то запрещено. Если в будущем наша страна будет двигаться в сторону плановой экономики, то мы снова придем к отсутствию свободы договора.

Почему право должно допускать свободу договора?

Аргументы защиты свободы договора очевидны: люди обычно рациональны, знают свои интересы гораздо лучше любых третьих лиц (теория рационального выбора), поэтому если двое договорились о чем-то, значит, скорее всего, эти условия их устраивают и сделка взаимовыгодна (как говорят экономисты, она влечет «улучшение по Парето»).

Один из главных аргументов против ограничения свободы договора государством заключается в том, что регулятор, как правило, не имеет возможности тонко просчитать все нечаянные побочные эффекты ограничений. В результате ограничения свободы договора сделанное с благими целями может обернуться такими последствиями, как:

• перенос ограничений неценовых условий в цену (pass-on effect);

• кросс-субсидирование;

• подавление целых рыночных секторов и массы потенциально эффективных сделок и др.

Кроме того, как отмечает А. Карапетов, попытки государства ограничивать свободу договора в патерналистских целях (заботясь о том, чтобы участники оборота не обжигались на провальных, невыгодных сделках) вредны в воспитательном плане. На ошибках учатся, а излишняя опека участников оборота убивает стимулы к развитию своих поведенческих стратегий и поощряет легкомыслие.

Один из участников конференции, Андрей Ширвиндт, к.ю.н., консультант Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, возразил против этого аргумента. По его мнению, для нормального функционирования экономики нужен нормальный уровень взаимного доверия контрагентов друг другу и к государственной системе, включая судебную. А. Ширвиндт подчеркнул абсурдность ситуации, когда, заключая сделку, нужно нанять, условно говоря, 50 человек, чтобы не только вычитывать все условия («вдруг там на седьмой странице так поставлена запятая, что…»), но и думать, как то или иное условие толкует судебная практика в конкретном регионе.

«В Германии, — отметил спикер, — неактуальна, например, тема проверки полномочий представителя по доверенности. Зачем проверять? Если это не полномочный представитель, а жулик, то его посадят в тюрьму. Заключая сделки в той правовой системе, я знаю, что могу чуть-чуть расслабиться».

Эта мини-дискуссия показывает, что трудно сделать выбор между вектором «расслабленности» участников оборота в силу доверия системе права и вектором «обучаемости на собственных ошибках».

При всей своей ценности свобода договора не может быть абсолютно безграничной

Мировая юриспруденция допускает следующие основания для вмешательства государства в свободу договора:

• защита публичного интереса (торговля голосами на выборах, коррупционные сделки, торговля оружием и т.д.);

• защита основ нравственности (проституция, обращение в рабство, продажа органов для трансплантации и т.д.);

• защита интересов третьих лиц. Сделка может быть абсолютно выгодной обеим сторонам, не нарушать публичный интерес и основы нравственности, но при этом причинять серьезный вред третьим лицам, которые в этой сделке не участвуют. Это, например, сделки в преддверии банкротства, в результате которых страдают кредиторы банкрота, потому что сделка вывела активы из конкурсной массы и в результате стало нечем погашать долги. Это также антиконкурентные соглашения, в результате которых страдают другие участники рынка.

При ограничении свободы договора ради защиты интересов третьих лиц важно не перегнуть палку, потому что многие сделки в перспективе могут повлечь ущемление прав третьих лиц, но запрещать их все неэффективно. Это метод на самый крайний случай.

В ходе выступления А. Карапетов сделал интересное замечание: институт залога тоже ущемляет интересы третьих лиц, а именно интересы незалоговых кредиторов должника. Не секрет, что залог важен в большей степени на случай банкротства должника, так как позволяет залоговому кредитору получить преимущественное удовлетворение требований из стоимости заложенного имущества. При этом обычные (незалоговые кредиторы) рискуют остаться ни с чем, хотя, заключая сделку с должником, они могут даже не знать о том, что в случае несостоятельности кто-то будет иметь по сравнению с ними приоритет. И тем не менее залог используется во всем мире, от него государство не защищает;

• защита справедливости договорных условий (патернализм). Это самое спорное основание. Крайне трудно оценить в каждом конкретном случае меру справедливости и несправедливости.

Откуда берется несправедливость в договоре?

Во-первых, у сторон могут быть неравные переговорные возможности. Как правило, это происходит из-за того, что рыночная власть — у одной стороны сделки. Это сделки с монополистами или совершение сделки с ситуативным монополистом в экстремальных ситуациях (например, многократное повышение цен на такси в день теракта) или при стечении тяжелых обстоятельств. Также неравные переговорные возможности бывают из-за неравных информативных возможностей о сути сделки (сила — на стороне профессионала в соответствующей сфере).

Во-вторых, это ограниченная рациональность (bounded rationality), а попросту говоря глупость одной стороны сделки, которая не осознает всех последствий сделок.

Что такое несправедливость договора? Это либо полная экономическая неэффективность сделки для одной из сторон, либо при наличии общей экономической эффективности сделки неравенство в распределении между сторонами этой выгоды (кооперативного излишка). Например, задирание цен монополистом.

Могут ли быть допущены патерналистские ограничения свободы договора?

А. Карапетов поддерживает идею о том, что ограничение свободы договора оправданно, когда этический протест против несправедливых условий будет настолько сильным, что это перевесит всю ту этическую и утилитарную ценность, которую несет в себе идея свободы договора. Но в b2b-сделках, по его мнению, такое вмешательство по общему правилу следует запретить в принципе, кроме случаев, когда:

• имеет место явное неравенство переговорных возможностей (например, в сделке с монополистом);

• несправедливость условий настолько вопиюща, что без наличия порока воли такую сделку контрагент, очевидно, никогда не заключил бы (например, продажа предприятия по цене в десятки раз ниже рыночной цены, освобождение от ответственности за умысел или недобросовестность, лишение заказчика права на расторжение договора при невыполнении работ, привязка оплаты работ субподрядчика к моменту получения оплаты от заказчика и т.п.).

Как уже отмечалось, сложность состоит в том, что оценить в каждом конкретном случае, имеет ли место та самая вопиющая несправедливость условий или нет, крайне трудно. Например, краткосрочный заем с условием о процентах в размере 500% годовых — это вопиюще несправедливо или с учетом того, что заемщик получает возможность получить деньги срочно и на короткий срок, это вполне нормально?

В b2с-сделках гораздо больше оснований для ограничения свободы договора. Во-первых, потребитель — слабая сторона в части переговорных возможностей. Во-вторых, потребители ограниченно рациональны: они зачастую не осознают сути условий сделки, чем коммерсанты пользуются. В-третьих, нереально, да и экономически неэффективно принуждать потребителей скрупулезно вникать во все условия договоров, особенно сложных, таких как банковские (то есть воспитательная функция не будет работать). Но даже в потребительских договорах свобода договора должна быть ограничена умеренно. Ограничения не должны касаться цены и предмета договора в целом. Кстати, во многих европейских правопорядках это прямо установлено законом. Неумелое вмешательство государства в потребительские договоры может только ухудшить положение потребителя. Пример — запрет невозвратных билетов.

Какие можно сделать выводы? Ограничения свободы договора возможны, но должны быть приведены очень веские политико-правовые аргументы в пользу такого шага, взвешены все возможные за и против и просчитаны регуляторные риски. Отсюда идея о свободе договора как базовой опровержимой презумпции («не уверен — не ограничивай»). Бремя аргументации лежит на том, кто предлагает ограничения. К этому набору принципов пришли за рубежом, но пока мучительно приходят у нас.

Главное, что нужно учитывать: если нет серьезных политико-правовых оснований для ограничения свободы договора, то нельзя ограничивать ее только со ссылкой на некие сугубо догматические основания (потому что нечто всегда было запрещено, «еще со времен Правительствующего Сената»). Традиция сама по себе ничего не значит, если она не подкреплена серьезными политико-правовыми основаниями. Догматически аргумент ограничения («это общепринятая позиция») — это лишь повод поискать, что же стояло за этой догмой. Может быть, соответствующие политико-правовые основания давно устарели. Например, сейчас, по мнению А. Карапетова, нет никаких политико-правовых оснований отстаивать реальность займа.

В Англии

Старший юрист «Дебевойз энд Плимптон ЛТД» Ник Кутнакс рассказал краткую историю свободы договора в английском праве, где расширение свободы договора или, наоборот, ограничение этой свободы зависит от политического цикла. В английском праве принцип свободы договора возведен практически в культ, но суды имеют возможность сужать пределы этой свободы через инструмент договорной интерпретации.

Английские суды не зависят от правительства, однако явно прослеживается следующая цикличность: когда политический ветер дует влево, свободы договора становится гораздо меньше. Например, в 60-е гг. ХХ века произошло серьезное ограничение свободы договора в связи с появлением законодательства о защите прав потребителя, а также благодаря судебному толкованию. В 1980-е гг. с приходом Маргарет Тэтчер ветер подул вправо, в сторону экономического либерализма, и свобода договора снова начала расширяться. Во времена Тони Блэра суды опять стали ограничивать свободу договора. В последние годы снова заметна тенденция неприкосновенности свободы договора. Более того, за два последних года Верховный суд Великобритании принимал такие решения, что впору говорить о стремительном возвращении в XIX век, в эпоху оголтелого викторианского либертарианизма с почти неограниченной свободой договора. То есть свобода договора порой становится выше здравого смысла и справедливости.

Например, в одном недавнем знаковом деле спор был связан с размером платы за обслуживание придомовой территории. Истцы — собственники маленьких однокомнатных домиков для отдыха, расположенных возле моря, по условиям контракта с девелопером должны были вносить плату в размере 90 фунтов, но эта сумма должна была увеличиваться на 10% каждый год. Логика была простая: дома строились и продавались в 70-е гг. прошлого века, в эпоху ужасающей инфляции, когда никто не знал, что будет с национальной валютой в ближайшие 20—30 лет. Но сейчас собственники этих маленьких домиков благодаря ежегодному увеличению платы вынуждены платить за содержание придомовой территории больше, чем собственники дорогих трехкомнатных квартир в центре Лондона. А к 2050 г. они, по этой логике, должны будут платить полмиллиона фунтов в год. Истцы дошли до Верховного суда, но проиграли. Суть судебного решения можно свести к следующему: вы подписались, значит, надо платить. Суд хотя и не написал это прямо, но дал понять, что времена либеральных игр с договорной интерпретацией закончились. В связи с итогами референдума за выход Великобритании из ЕС эта тенденция, видимо, только усилится, потому что право ЕС всегда было в большей степени за ограничение свободы договора.

Мнение

Вмешательство в свободу договора для защиты слабой стороны может в результате создать негативный экономический эффект самой же слабой стороне, считает антимонопольный экономист, член Экспертного совета при Правительстве РФ Вадим Новиков. Когда транснациональные компании открывали фабрики в странах третьего мира, им пеняли на несоразмерность оплаты и условий труда тем, что приняты в развитых странах, в том числе на использование детского труда. Устранение этой несправедливости законодательными мерами привело к тому, что компании потеряли тот интерес, ради которого открывали фабрики в этих странах. В результате с закрытием фабрик местное население лишилось работы, пусть и не отвечающей требованиям развитых стран, но привлекательной по местным меркам. Дети, освобожденные от тяжелого труда, оказались на улице, вовлеченные в гораздо более опасный и грязный бизнес.

А вот пример из российской антимонопольной практики.

Когда в 2010 г. в ответ на рост оптовых цен на гречку ретейлеры в Татарстане подняли розничные цены, ФАС России обвинила их в молчаливом сговоре. В суде ФАС России выиграла (дело № А65-9084/2011). В результате при возникновении следующего гречневого кризиса одна из торговых сетей просто вывела гречку из продажи, не желая ни продавать ее с пониженной рентабельностью из-за роста оптовых цен, ни спорить с ФАС России.

В итоге в проигрыше оказались потребители, потому что повышенные цены на продукт — это как минимум не худший вариант по сравнению с отсутствием продукта в продаже вообще.