Проблема несоответствия природы банковской гарантии, установленной в Гражданском кодексе РФ, институту публичной оферты остается острой и актуальной. Какие пути решения данного противоречия возможны? Чем чреваты излишне сложные взаимоотношения между продавцом и покупателем крупных пакетов ценных бумаг?
Профессионалы, которые изначально видели несоответствие природы банковской гарантии, установленной в ГК РФ, институту публичной оферты, предлагают решить проблему «за счет соответствующих корректировок ГК РФ, в противном случае сохранение существующего положения серьезно ограничит сферу применения банковских гарантий»1. По нашему мнению, от использования банковской гарантии в рамках процедур приобретения крупных пакетов акций целесообразно отказаться. Кроме того, необходимо подвергнуть корректировке главу XI.1 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО).
Опасности двойного волеизъявления
Следует признать, что закон создал излишне сложную модель взаимоотношений между продавцом и покупателем на этапе исполнения заключенного договора.
Во-первых, требуется неоднократное волеизъявление акционера на продажу принадлежащих ему ценных бумаг — отдельное для заключения договора и отдельное для его исполнения. Первый раз акционер направляет заявление о продаже принадлежащих ему ценных бумаг, что является акцептом оферты и заключением договора о продаже или мене акций. После заключения договора он подтверждает свою волю на продажу акций выдачей передаточного распоряжения об их списании с его лицевого счета и зачислении на лицевой счет приобретателя.
обратите внимание
Двойное волеизъявление создает дополнительные риски неисполнения заключенного договора.
Госрегулятор (на тот период — Федеральная служба по финансовым рынкам)2 установил дополнительные требования к содержанию выдаваемого в этом случае передаточного распоряжения. Широкие массы акционеров с этими требованиями не знакомы, что также повышает риск неисполнения заключенного договора.
Во-вторых, применяется порядок взаиморасчетов, при котором передача ценных бумаг предшествует их оплате. При этом возникает риск неоплаты приобретенных акций, который компенсируется требованием об обеспечении данного обязательства банковской гарантией. Это создает чрезмерную финансовую нагрузку на приобретателя ценных бумаг, что особенно неэффективно в случае обязательного предложения, когда реализуется защитная функция по возврату инвестиций.
Несмотря на то, что обязательства оферента по оплате приобретаемых им акций обеспечены банковской гарантией, тем не менее, подлинник гарантии у продавца отсутствует, и это создает психологические сложности в выдаче им передаточного распоряжения на списание еще не оплаченных ценных бумаг.
обратите внимание
Такая модель взаиморасчетов порождает риски оппортунистических действий как со стороны продавца, так и со стороны приобретателя акций.
Существует вероятность неисполнения продавцом ценных бумаг заключенного договора, что потребовало введения специального правила, направленного на защиту интересов приобретателя акций: «В случае если приобретаемые ценные бумаги не будут зачислены на лицевой счет (счет депо) лица, направившего добровольное или обязательное предложение, в течение срока, предусмотренного соответствующим предложением, лицо, направившее обязательное или добровольное предложение, вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора о приобретении ценных бумаг» (п. 8 ст. 84.3 Закона об АО).
Кроме того, нельзя списывать со счетов возможность неисполнения покупателем ценных бумаг заключенного договора. Чтобы этого не допустить, было введено специальное правило, направленное на защиту интересов продавца акций: «В случае неисполнения лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги, прежний владелец ценных бумаг по своему выбору вправе представить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение обязательств по добровольному или обязательному предложению, требование об оплате цены приобретаемых ценных бумаг с приложением документов, подтверждающих списание приобретаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) владельца ценных бумаг для последующего зачисления их на лицевой счет (счет депо) лица, направившего добровольное или обязательное предложение, либо в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг и потребовать возвращения ценных бумаг» (п. 8 ст. 84.3 Закона об АО).
Акционерный закон в очередной раз пошел по пути исключений из общего правила, предусмотрев случаи расторжения заключенных договоров в одностороннем порядке и возврата исполненного по договору.
Сначала оплата, потом передача
Корпоративной практике известны менее рискованные и не такие затратные способы взаиморасчетов при переуступке ценных бумаг. Целесообразно обратиться к процедуре выкупа акций обществом по требованию акционеров, предусмотренной ст. 76 Закона об АО. В данном случае также имеет место заключение одним лицом множества договоров на единых, стандартных условиях3.
Применена следующая модель взаиморасчетов.
Со дня получения обществом требования акционера о выкупе принадлежащих ему акций они блокируются на его лицевом счете. С этого момента владелец акций не вправе совершать с ними какие-либо сделки.
Держатель реестра вносит записи о переходе права собственности на выкупаемые акции к обществу на основании:
■ утвержденного советом директоров отчета об итогах предъявления акционерами требований о выкупе принадлежащих им акций;
■ требований акционеров о выкупе принадлежащих им акций;
■ документов, подтверждающих исполнение обществом обязанности по выплате денежных средств акционерам, предъявившим требования о выкупе (ст. 76 Закона об АО).
В приведенной модели оплата ценных бумаг предшествует их передаче. Списание акций с лицевого счета происходит только по предоставлению документов, подтверждающих их оплату. Отпадает необходимость в специальных способах обеспечения обязательства покупателя по оплате выкупаемых ценных бумаг — в частности, отсутствует потребность в банковской гарантии.
Применен специальный прием защиты приобретателя от недобросовестных действий потенциального продавца — блокировка ценных бумаг на лицевом счете последнего. В случае заключения договора продавец лишен возможности уклониться от его исполнения. Блокировка счета прекращается в случаях:
■ незаключения договора переуступки ценных бумаг, отзыва требования о выкупе акций (применительно к процедуре направления обязательного и добровольного предложений отзыва акцепта);
■ исполнения сторонами заключенного договора, списания ценных бумаг в связи с их своевременной оплатой приобретателем;
■ несвоевременного исполнения покупателем заключенного договора, истечения предельного срока оплаты ценных бумаг, установленного законом.
Кроме того, отпадает потребность в специальном способе защиты сторон по договору от возможности его неисполнения в виде расторжения договора в одностороннем порядке.
В рассматриваемой модели не требуется отдельного волеизъявления акционера к заключению договора и отдельного — к его исполнению. Требование о выкупе акций (применительно к процедуре направления обязательного и добровольного предложений заявление о продаже ценных бумаг) выполняет несколько функций, являясь:
■ офертой о переуступке акций (применительно к процедуре направления обязательного и добровольного предложений акцептом оферты);
■ распоряжением о блокировке счета в реестре;
■ распоряжение о списании акций с лицевого счета (счета депо).
Избранная отечественным законодателем в главе XI.1 Закона об АО модель взаиморасчетов далека от совершенства, на что резонно указывают эксперты: «Более понятной и отвечающей логике заключения однотипных сделок в централизованном порядке выступает, видимо, конструкция списания ценных бумаг, приобретаемых в ходе поглощения, не по единичным передаточным распоряжениям, а на основании некого сводного документа, составляемого по итогам принятия предложения, тем более что такой документ может быть детально описан посредством издания подзаконного акта регулирующего органа на рынке ценных бумаг (п. 9 ст. 84.3 Закона об АО)»4.
Если обратиться к процедуре выкупа акций обществом по требованию акционеров, то в этом случае нет необходимости в предоставлении передаточных распоряжений от каждого акционера, переуступившего акции. Для этих целей используется «сводный документ», составляемый по итогам предъявления акционерами требований о выкупе принадлежащих им ценных бумаг. Держатель реестра вносит записи о переходе права собственности на выкупаемые акции к обществу на основании утвержденного советом директоров отчета об итогах предъявления требований о выкупе.
При взаиморасчетах сторон в случае приобретения акций на основании акцепта публичной оферты целесообразно применить аналогичную схему. При поступлении акцепта с согласием на продажу ценных бумаг соответствующие акции на лицевом счете продавца временно блокируются на разумный срок. Разблокировка происходит:
■ по предоставлению документов, подтверждающих оплату акций оферентом (соответствующие ценные бумаги списываются на лицевой счет оферента);
■ при отсутствии оплаты по истечении установленного законом срока. При этом акцептант вправе требовать по суду исполнения заключенного им договора;
■ в случае отзыва акцепта.
1 Степанов Д. «Вытеснение» и «поглощение»: практический комментарий к новой главе акционерного закона. М., 2006. С. 36.
2 «В передаточном распоряжении, подаваемом владельцем ценных бумаг в рамках принятия добровольного или обязательного предложения, в качестве основания перехода прав собственности на ценные бумаги указываются вид предложения (добровольное или обязательное), а также дата истечения срока принятия данного предложения, указанная в нем». Пункт 2.8 Положения о порядке ведения реестра владельцев именных ценных бумаг и осуществления депозитарной деятельности в случаях приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества. Утверждено приказом ФСФР России от 11.07.2006 № 06-74/пз-н.
3 Аналогичная конструкция применена в той же главе XI.1 Закона об АО, предусматривающей временное ограничение оборота ценных бумаг, подлежащих выкупу в соответствии со ст. 84.8 названного Закона.
4 Степанов Д. Указ. соч. С. 68.