На пороге появился человек и заявил, что все долги вы теперь должны выплачивать ему. Не пугайтесь! Это, скорее всего, представитель коллекторского агентства. Потребуйте от него доказательства его полномочий. Если вам предъявили договор цессии, внимательно изучите его. Есть нюансы, которые позволят должнику опротестовать требования коллектора. О них важно знать и должнику, и его кредиторам.
Условно все проблемы коллекторов можно разделить на следующие группы:
- проблемы организационно-правовой формы и статуса коллекторов;
- границы дозволенного в методах работы коллектора с должниками;
- проблемы, связанные с возможностью передачи права требования (например, проблема разглашения банковской тайны).
Рассмотрим проблемы подробнее.
Справка. Коллекторство (от англ. collect - собирать) - работа специализированной организации по обработке бесспорной задолженности физических и юридических лиц перед банками и иными организациями, а также по анализу вероятности возврата долга и осуществлению самих процедур по его взысканию.
Статус коллекторов
Бесформенность и бесстатусность
В настоящее время отдельный нормативно-правовой акт, регламентирующий специфику коллекторской деятельности, равно как и особенности правового статуса коллекторов, отсутствует. Следовательно, они могут создаваться в тех организационно-правовых формах, которые предусмотрены действующим законодательством. Как правило, коллекторские агентства создаются в виде хозяйственных обществ. Таким образом, коллектор является таким же хозяйствующим субъектом, как и должник: это обычная коммерческая организация, и не более! Никакого специального статуса, а уж тем более публичных полномочий, свойственных государственным правоохранительным и контролирующим органам, у коллектора нет.
Несмотря на это, многие коллекторские агентства пытаются через название указать на некоторую причастность к властным государственным органам (например, "Русдолгнадзор"), ведь это может оказать психологическое давление на должника.
Разговор с кредитором
Проблемой, тесно связанной со спецификой правового статуса коллекторов, является выбор формы сотрудничества его с первоначальным кредитором. Основных форм две.
Первая форма - это покупка долга у взыскателя (кредитора) с некоторым дисконтом (часто весьма значительным, по рынку в целом скидка составляет от 20 до 90% от суммы долга), благодаря которому меняется сторона обязательства и на место кредитора становится коллектор. По существу это договор уступки права требования - цессии.
Вторая форма взаимодействия кредитора с коллектором - договор поручения либо какая-либо разновидность агентского договора. По этому договору одна сторона (поверенный - он же коллектор) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. В таком договоре указываются объем работ агентства, сумма долгов, их количество, сроки основных этапов работ (досудебные процедуры, суд, исполнительное производство), сроки звонков должнику, объемы передачи информации по должнику. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.
Интерес коллектора состоит в вознаграждении, которое обязан уплатить ему доверитель за исполнение поручения. В сегодняшней ситуации такого рода вознаграждение составляет около 15 - 25% от фактически взысканных в пользу кредитора денежных средств с проблемного клиента. Если коллектор ничего не делает для кредитора, он ничего и не зарабатывает.
На практике чаще используется посредническая (агентская) схема сотрудничества.
Но какая из форм предпочтительнее для кредитора?
Универсального ответа нет - все зависит от конкретных обстоятельств.
Например, если кредитора с должником связывают отношения партнерства, то кредитору для сохранения таких отношений лучше продать свой долг третьему лицу, не вступая в противостояние.
Кроме того, с коллектором, работающим на основании агентского договора (или иных представительских договоров), должник вправе вообще отказаться разговаривать, ведь его с коллектором не связывают никакие обязанности. Цессия же наделяет коллектора реальными правами по отношению к должнику, и последний уже не может на законных основаниях уклониться от сотрудничества с коллектором.
Но дисконт по договору цессии обычно больше, чем оплата услуг коллектора в агентской схеме - это минус.
Кроме того, схема с цессией эффективно работает только при наличии у кредитора нескольких долговых требований. Ведь как зачастую происходит передача просроченных кредитов на практике? В первую очередь кредиторы стремятся избавиться, конечно же, от проблемной задолженности. Но как ею заинтересовать коллектора? Предположим, цедент имеет десять проблемных дел. По договору цессии он уступает права требования к должнику на 10 млн руб. Но при этом характер задолженности ясно указывает на то, что цессионарий не сможет вернуть сумму долга 10 млн руб., то есть он даже не покроет затраты на приобретение права требования. Кто на это согласится? Поэтому используется следующий механизм. Вместе с десятью труднейшими делами банк продает за сумму 10 млн руб. еще пару дел, взыскание по которым не составит труда. Сумма долга по этим двум делам составляет 10,5 млн руб. Таким образом, цессионарий стабильно возвращает потраченные деньги на покупку долга и может пробовать вернуть задолженность по имеющимся десяти проблемным делам. А кредитор, в свою очередь, избавляет свой баланс от десяти безнадежных долгов.
У агентской схемы тоже есть свои проблемы - это имиджевые риски и невозможность эффективно контролировать работу коллектора. Коллектор может не полностью отработать перед поручителем задолженность или позволить себе некорректное поведение в отношении должника. Если коллектор оказался груб, имиджевый урон понесет кредитор-поручитель, от имени которого действовал сборщик долгов.
Но агентская схема выгоднее, если задолженность не является абсолютно безнадежной и у первоначального кредитора время терпит. Ведь дело может дойти и до суда, который взыскивает бесспорную задолженность в полном размере. Следовательно, если истцом будет первоначальный кредитор, то он вернет себе весь долг, который необходимо было бы уступать с дисконтом.
Методы коллекторов
У каждого свой метод
Очередной проблемой является законность применяемых коллекторскими агентствами методов при взыскании проблемной и непогашенной задолженности.
Условно коллекторов по методам работы можно разделить на три основных типа.
1. Вышибалы. Их задача - выбить долг любыми, в том числе и криминальными, методами и угрозой физической расправы. В просторечии это называется "наезд", а подобные коллекторы зовутся "черными".
2. Доставалы. Такие коллекторы применяют стандартные и давно проверенные способы: банальные обзвоны должников, причем не только по домашним телефонам, но и по рабочим, разыскивают их у родственников и партнеров, обращаются устно и письменно к руководителям должника. Они, наоборот, подчеркнуто вежливы и невозмутимы, но используют приемы психической атаки.
3. Сутяги. Они работают исключительно в рамках закона, берут на себя все действия, связанные с правовым преследованием должника: исковое заявление в суд, ведение процесса работу со службой судебных приставов в случае благоприятного для кредитора исхода суда и т.д.
Но необходимо помнить, что судебная составляющая в процессе коллекторского взыскания задолженности является вспомогательной. К коллекторам обращаются для того, чтобы они взыскали долг, а не выиграли суд. Более того, коллекторы заинтересованы в том, чтобы в кратчайшие сроки взыскать задолженность, а судебное взыскание довольно долгое, поэтому упор делается именно на внесудебные методы: телефонные переговоры, личное общение с должником, направление претензионных писем и проч. Подобная специфика работы носит не столько юридический, сколько скорее психологический характер.
Но какие бы методы ни применяли коллекторы, помните, что правоотношение "коллектор - должник" базируется на гражданско-правовом договоре, а также на признании равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечении восстановления нарушенных прав, их судебной защите (ст. 1 ГК РФ).
Какие нарушения допускают коллекторы (мы не рассматриваем априори незаконные действия "черных" коллекторов)?
Руки прочь от личной жизни!
Одними из распространенных методов воздействия коллекторских фирм на должников являются рассылка писем, смс, телефонные звонки родственникам должника (видимо, из расчета, что должник, желая оградить родственников от таких малоприятных опросов, сочтет лучшим вариантом погасить долг).
Родственники должника не являются участниками кредитных отношений с банком, такие действия можно расценивать как безосновательное противоправное вмешательство в личную жизнь, что есть нарушение конституционных прав граждан.
Такие действия коллекторов можно обжаловать в прокуратуру со ссылкой на нарушение ст. 23 Конституции РФ.
Откуда такая информация?
Обзвон родственников должника вызывает вопрос: а откуда коллектору стали известны их номера телефонов, адреса, имена и проч.? Коллекторские фирмы даже не скрывают, что, прежде чем начать работу с должником, они собирают максимум информации о нем.
А Конституция в ст. 24 запрещает сбор, хранение и использование персональных данных о человеке. Такие действия противоправны, и должник может подать соответствующее заявление в прокуратуру.
Не брезгуют коллекторы и визитом к должнику на работу. Руководителю должника при этом сообщаются о том, что его сотрудник не хочет возвращать деньги. Или организуют рассылку писем деловым партнерам должника с уведомлением о том, что у их контрагента имеется задолженность. Расчет здесь делается на то, что человеку, занимающему положение в обществе или бизнесе, будет небезразлична реакция знакомых и контрагентов на то, что он бегает от кредитора.
Такие методы воздействия нарушают также Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных". Но коллекторы не сильно о том заботятся, ведь ответственность за это по ст. 13.11 КоАП РФ невелика - предупреждение или наложение административного штрафа: на граждан в размере от 300 до 500 руб., на должностных лиц - от 500 до 1000 руб., на юридических лиц - от 5000 до 10 000 руб.
Честь и достоинство
Итак, имидж и репутация - вот на что давят коллекторы.
Иногда в этом они заходят слишком далеко. Например, печатают в местных газетах обвинительные материалы о нежелании должника рассчитываться или даже расклеивают такие объявления в подъезде должника.
В этом случае должник имеет полное право подать иск о защите чести, достоинства и деловой репутации по правилам ст. 152 ГК РФ. Казалось бы, на каком основании, ведь задолженность является бесспорной?
Дело в том, что до признания долга стороной договора или до соответствующего решения суда долга как такового нет. Следовательно, публичное заявление о его наличии есть не что иное, как порочение чести, достоинства и деловой репутации лица.
Например, ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 27.03.2009 по делу N А79-3970/2008 признал не соответствующими действительности и носящими порочащий характер сведения, распространенные ответчиком в телеэфире о наличии задолженности по договору у истца, поскольку такая задолженность на момент телеэфира не была подтверждена решением суда.
Как общаться?
Итак, исходя из всего сказанного, подведем итог советами о том, как необходимо общаться, если коллектор вдруг позвонил вам или нагрянул с личным визитом.
Во-первых, запомните, не нужно бояться коллекторов. Все, что они могут, - только поговорить с вами.
Сначала попросите сотрудника коллекторского агентства представиться, назвав полностью Ф.И.О., должность, рабочие телефоны агентства, юридический адрес организации. Если коллектор отказывается предоставить эти данные, прекращайте разговор.
Узнайте, в каком статусе и на каком основании коллектор обращается к вам.
Если отношения коллектора с кредитором были оформлены договором уступки прав требования (цессии), а вы как должник не получали письменных уведомлений об этом, то первое и единственное, что должно прозвучать в разговоре с коллектором, это требование незамедлительно направить письменное подтверждение полномочий коллектора. В противном случае подобные и ничем не подтвержденные требования можно квалифицировать как телефонное вымогательство. До получения данного подтверждения все разговоры с коллекторами следует пресекать.
При очной встрече потребуйте представить оригинал договора цессии. Причем в договоре должно быть четко прописано, что коллекторскому агентству передается право требования именно по вашему договору.
Кроме того, необходимо убедиться, что пришедшее лицо является представителем коллекторской компании, для чего требуйте предъявить паспорт и доверенность либо иной документ, подтверждающий полномочия пришедшего.
Если же коллектор действует просто по поручению кредитора, помните, что должника с ним, в отличие от схемы с цессией, вовсе не связывают никакие правоотношения. Скажите коллектору, что договор передан юристам для проведения анализа. Никто и ничто не может воспрепятствовать урегулированию взаимоотношений с кредитором, минуя посреднические услуги коллектора.
Проверьте оригинал доверенности, причем убедиться в его наличии мало - следует определить, уполномочен ли представитель данной доверенностью на совершение тех действий, которые он совершает либо намерен совершать. Кроме того, если доверенность выдана на имя компании, необходимо проверить полномочия пришедшего.
При общении с коллектором старайтесь использовать фотовидеосъемку и записать разговор на диктофон. Также хорошо бы позвать каких-нибудь свидетелей.
Даже если ничего противозаконного в общении нет, видеозапись может быть полезной. Дело в том, что часто коллекторы используют спецодежду - "косят" под милицию или судебных приставов. И удостоверения делают соответствующие. А это противозаконно. Намекните коллекторам, что эту запись могут увидеть в прокуратуре, может, это остудит их пыл.
Кроме того, не забывайте, что вы имеете законное право не пускать коллекторов в свою квартиру, так как они всего лишь частные лица, а неприкосновенность жилища гарантирована Конституцией РФ.
Если же коллектор выходит из себя и, взывая к вашей совести, пытается привлечь внимание соседей, громко угрожая и обвиняя в мошенничестве, сфотографируйте его и вызовите милицию. Напишите на него заявление о совершении хулиганских действий.
И, самое главное, не подписывайте никаких документов, которые вам подсовывает коллектор.
Банковская тайна
Уже долгое время обсуждается следующая проблема, связанная с привлечением коллекторских организаций банками. Известно, что размещение кредитной организацией привлеченных средств от своего имени и за свой счет является банковской операцией, сведения о которой составляют банковскую тайну. Таким образом, получается, что кредитные организации при уступке требования предоставляют коллекторским агентствам сведения, составляющие банковскую тайну.
Оставим в стороне спор теоретиков и обратимся сразу к судебной практике.
А суды практически единодушно приходят к выводу, что разглашения банковской тайны при привлечении коллектора не происходит. Вывод свой они обосновывают тем, что круг информации, которая составляет банковскую тайну, определен в ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" и в ст. 857 ГК РФ. Указанная информация, по мнению судов, держится в тайне только по тем операциям, которые совершаются по счету, а при уступке права требования третьему лицу передается иная информация: о должнике, сумме долга, залоге. Сведения о движении денежных средств по банковским счетам не передаются, и следовательно, банковская тайна не нарушается (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 03.09.2008 N Ф09-6296/08-С1).
Не будем пускаться в пространные споры с судами, а остановимся лишь на двух обстоятельствах.
Приходя к подобным выводам, суды почему-то игнорируют тот факт, что в ст. 857 ГК РФ, помимо тайны банковского счета, банковского вклада и операций по счету, банк обязан гарантировать также и тайну сведений о клиенте.
1. Банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. А что происходит при цессии?
Чтобы взыскание задолженности было максимально эффективным, коллекторское агентство должно обладать наиболее полной информацией о должнике. Часть ее можно получить из независимых источников, но все же основные данные предоставляет именно банк, при этом сведения берутся из кредитного договора и анкеты, которая заполняется клиентом банка при его заключении. Как правило, передается информация о личности должника, размере долга, номере и дате кредитного договора, сроке просрочки, расчете неустойки и др. Таким образом, тайну сведений о клиенте банк, заключая договор цессии, нарушает.
2. Возникает вопрос: почему кредитная история определяется законодателем как банковская тайна и раскрыть ее кредитная организация может только с согласия клиента банка, а в случае совершения кредитной организацией уступки права требования другому субъекту кредитная история клиента банка перестает быть банковской тайной? Ведь объем сведений, передаваемых бюро кредитной истории и цессионарию, практически одинаков.
Таким образом, формально в действиях банка по привлечению коллекторов содержится нарушение банковской тайны.
Некоторые специалисты утверждают, что даже при обращении банка в суд за взысканием долга нарушается банковская тайна. Перечень случаев, когда сведения предоставляются третьим лицам, строго ограничен законодательно, и случая обращения банка в суд в этом списке нет. В результате условия банковского договора узнают третьи лица: судья, помощник судьи, канцелярия суда, приставы и др., и все это является таким же незаконным, как и передача информации коллекторам.
Но воспрепятствовать взысканию долга путем подачи заявления в суд по поводу разглашения банковской тайны должнику будет совсем непросто.
Во-первых, чтобы подстраховаться и избежать этого, многие банки заранее вносят в кредитные договоры условие о возможности разглашения информации при неисполнении должником своей обязанности по возврату кредита.
Суды часто признают такие условия законными (см. например, Постановление ФАС Уральского округа от 03.09.2008 N Ф09-6296/08-С1).
Однако подобные действия представляются сомнительными, так как и ст. 857 ГК РФ, и ст. 26 Закона о банках и банковской деятельности являются императивными и не предоставляют банку возможности нарушать банковскую тайну, даже если это предусмотрено договором.
Во-вторых, часто каждый договор банка с коллекторским агентством подкрепляется экспертным заключением авторитетных юридических вузов или иных юридических организаций, которые свидетельствуют, что данный договор банка с агентством не нарушает банковской тайны.
Но и такое средство спорно, ведь передача договора какому-либо лицу с целью экспертной оценки сама по себе представляет разглашение банковской тайны.
В-третьих, заявляя подобное требование, должник обязан доказать наличие ущерба из-за передачи информации коллекторам. Проблема здесь в том, что имущественного ущерба здесь быть не может - истребуемые коллекторами суммы (сумма кредита, проценты по нему, штрафные санкции) должник обязан уплатить в силу закона. Поэтому должник может подать иск лишь о компенсации морального вреда. Моральный же вред в наших судах доказать практически невозможно. Более того, вред от разглашения сведений о нарушении должником действующего законодательства и условий договора вряд ли подлежит удовлетворению, так как закон защищает только законные интересы граждан.
И наконец, в-четвертых, коллекторы в суде часто заявляют, что они добросовестно защищают свои законные интересы, тогда как истец-заемщик злоупотребляет своим правом, пытаясь найти формальные причины, чтобы и дальше нарушать закон в части выполнения своих безусловных договорных обязательств перед кредитором. В результате получается, что в данной ситуации именно цели должника носят противоправный характер. И для достижения этих целей он злоупотребляет имеющимся у него правом.
Но, несмотря на всю сложность, воспользоваться должнику подобной схемой защиты можно. В этом плане самым известным стало "иркутское дело", когда заемщик подал в суд на банк и выиграл дело. Основанием для иска стали звонки банковских коллекторов на работу и родственникам заемщика с информированием посторонних людей, что заемщик имеет просрочку по возврату кредита. Заемщик подал в суд и сумел взыскать с банка за нанесенный ему моральный вред 5 тыс. руб. Ведь банк согласно решению судьи раскрыл банковскую тайну для коллег заемщика, что и нанесло истцу тот самый моральный вред. Еще 2 тыс. руб. за нанесение морального вреда было присуждено отцу заемщика, который тоже подал в суд, так как ему тоже звонили и причинили моральный вред. Суммы небольшие, но важен прецедент. А также то, что подобное решение является основанием для последующего признания договора цессии банка с коллектором недействительным.
* * *
Итак, мы рассмотрели основные проблемы деятельности коллекторов. Как оказывается, если изучить их заранее, требования и действия коллекторов уже не кажутся столь же устрашающими, как они представляются поначалу.
Главное помнить: коллекторы - это такие же хозяйствующие субъекты, как и вы, не обладающие специальными правами. Разговаривайте с ними спокойно и на равных. В конце концов договориться о рассрочке погашения долга можно и с ними.