1. Главная / Документы / Судебные решения 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| судебные решения | печать | 115

Постановление по делу № А05-411/2015

Арбитражный суд Северо-Западного округа постановление от 22.10.2015

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Журавлевой О.Р., судей Морозовой Н.А., Пастуховой М.В., от индивидуального предпринимателя Пойда Виталии Петровны Егулемова В.В. (доверенность от 20.10.2015), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу Саньковой Н.Ю. (доверенность от 02.02.2015), рассмотрев 21.10.2015 в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Пойда Виталии Петровны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 17.03.2015 (судья Болотов Б.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 (судьи Ралько О.Б., Виноградова Т.В., Докшина А.Ю.) по делу № А05-411/2015,

установил:

индивидуальный предприниматель Пойда Виталия Петровна (ОГРНИП 305292027900027; ИНН 292500465755) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - Инспекция) от 05.09.2014 № 09-07/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), соответствующих пеней и штрафов в связи с переводом с системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) на УСН (с учетом уточнения требований, принятого судом).

Решением суда первой инстанции от 17.03.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 10.06.2015, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе предприниматель, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить принятые судебные акты. По мнению подателя жалобы, налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры проведения проверки. Кроме того, фактическое использование предпринимателем площади более 150 кв. м документально не доказано.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена выездная проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) предпринимателем, в том числе, ЕНВД, налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

В ходе проверки налоговый орган установил, что заявитель неправомерно исчислял ЕНВД по виду деятельности «оказание услуг общественного питания» в ресторане «Жемчужина», поскольку площадь зала обслуживания посетителей этого ресторана превысила 150 кв. м.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт проверки от 30.06.2014 № 09-07/81дсп и принято решение от 05.09.2014 № 09-07/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в связи с чем предпринимателю доначислен УСН, пени и штрафы в соответствующих размерах.

Решением Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - Управление) от 07.11.2014 № 07-10/2/12702 жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции в части, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Суды обеих инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствовались следующим.

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система ЕНВД может применяться в отношении такого вида деятельности, как оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

На территории г. Мирный система налогообложения в виде ЕНВД, в том числе для вида деятельности - оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, введена Решением городского совета Мирного от 26.11.2008 № 272.

В соответствии со статьей 346.24 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Таким образом, для целей применения ЕНВД в площадь зала обслуживания посетителей включаются только площади, используемые исключительно для потребления пищи посетителями и проведения ими досуга.

Как следует из материалов дела, в проверяемый период предприниматель оказывал услуги общественного питания через объект общественного питания - ресторан «Жемчужина», находящийся в здании, принадлежащем предпринимателю на праве собственности (т. 2, л. 53).

Согласно техническим паспортам на здание предприятия общественного питания от 13.08.2012 и от 17.04.2013 ресторан «Жемчужина» имеет три зала обслуживания посетителей: первый зал общей площадью 194,9 кв. м, второй - 62 кв. м, третий - 29,6 кв. м.

Для целей применения ЕНВД предприниматель учитывал площадь первого зала в размере 55 кв. м (194,9 кв. м минус 45,9 кв. м (площадь барной стойки) минус 94 кв. м (площадь подиума и танцпола), второго - 62 кв. м, третьего - 29,6 кв. м. Таким образом, всего площадь зала обслуживания посетителей по данным предпринимателя составила 146,6 кв. м.

В свою очередь Инспекция, придя к выводу о том, что предприниматель неправомерно не учитывал для целей применения ЕНВД площадь танцпола, определила площадь зала обслуживания посетителей в размере 240,6 кв. м.

Согласно пункту 4.6 ГОСТ Р 50764-2009 «Услуги общественного питания. Общие требования», утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 03.11.2009 № 495-ст, услуги по организации досуга, в том числе развлекательные, включают организацию музыкального и развлекательного (анимационного) обслуживания; организацию проведения концертов, программ варьете и видеопрограмм и пр.; предоставление потребителям музыкального, развлекательного (анимационного) и телевизионного сопровождения.

В Общероссийском классификаторе услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденном Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 № 163, услуги по организации досуга (код 122500) включают в себя: услуги по организации музыкального обслуживания (код 122501), организацию проведения концертов, программ варьете и видеопрограмм (код 122502).

Из представленных в материалы дела протокола осмотра территории, помещений, документов, предметов от 24.04.2014 № 09-07/6, фототаблиц следует, что в зале площадью 194,9 кв. м имеется танцпол и сцена, на которой размещено музыкальное оборудование, что само по себе свидетельствует о том, что в ресторане «Жемчужина» оказываются услуги для проведения досуга, в том числе и по организации музыкального обслуживания, предоставлению потребителям музыкального сопровождения.

Таким образом, в проверяемый период предприниматель использовал площадь зала обслуживания посетителей, превышающую 150 кв. м (149 кв. м - площадь первого зала (194,9-45,9 кв. м (площадь барной стойки), 62 кв. м площадь второго зала, 29,6 кв. м - площадь третьего зала).

При этом судами учтено, что предприниматель оказывала услуги общественного питания, осуществляя обслуживание посетителей одними и теми же управляющим, поварами, кухонными работниками, официантами, барменами, гардеробщицами. Приготовление пищи осуществляется для всех залов централизованно.

Ссылки подателя жалобы на заключенный между предпринимателем и обществом с ограниченной ответственностью «Виктория» (далее - ООО «Виктория») договор аренды от 03.09.2012 рассмотрена судами обеих инстанций и правомерно ими отклонена, поскольку посетители ресторана «Жемчужина» обслуживались на одной и той же площади, за одними и теми же столиками, одним и тем же персоналом (предприниматель обслуживал по кухне, ООО «Виктория» по напиткам).

Тот факт, что в техническом паспорте от 13.08.2012 помещение площадью 194,9 кв. м (первый зал) отнесено к вспомогательной (подсобной) площади, а протокол осмотра ресторана составлен спустя год после окончания проверяемых налоговых периодов, рассмотрен судами с учетом того, что использование части указанной площади посетителями ресторана «Жемчужина» для потребления пищи и проведения досуга подтверждается самим предпринимателем, а как пояснили опрошенные свидетели, каких-либо конструктивных изменений с момента открытия до момента осмотра в объекте общественного питания произведено не было.

В кассационной жалобе предприниматель ссылается на проведение ремонта в части площади здания ресторана.

Однако, как обоснованно указали суды обеих инстанций, каких-либо документальных доказательств проведения ремонта заявитель ни в Инспекцию, ни в Управление, ни в материалы дела не представил.

Оценив в совокупности показания свидетелей, видео и фотоматериалы, размер помесячной выручки предпринимателя за период с октября 2012 года по декабрь 2013 года, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что на момент открытия ресторан «Жемчужина» функционировал в полном объеме и во всех залах.

Тот факт, что в 2013 году производился частичный ремонт кафельной плитки на правомерность вывода Инспекции о необходимости применять УСН не влияет, поскольку, как справедливо отметила последняя, частичный ремонт здания в рамках налогового периода не является основанием для перехода от одной системы налогообложения на другую.

С учетом изложенного, поскольку в проверяемый период предприниматель в целях оказания услуг общественного питания использовал площадь зала обслуживания посетителей, превышающую 150 кв. м, Инспекция правомерно доначислила налог, уплачиваемый в связи с применением УСН, так как согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ для целей главы 26.3 НК РФ оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В кассационной жалобе предприниматель настаивает на наличии существенных нарушений процедуры принятия оспариваемого решения, выразившихся в не извещении его о времени и месте рассмотрения дела, ненаправлении в его адрес требования от 22.08.2014 № 09-07, рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и материалов, полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, иным лицом, нежели тем, которое приняло оспариваемое решение.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В пункте 41 постановления от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 57) Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при проверке соблюдения налоговым органом обязанности по извещению лица, в отношении которого была проведена налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля судам следует учитывать, что статьи 101 и 101.4 НК РФ не содержат оговорок о необходимости извещения названного лица исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение о месте и времени рассмотрения указанных материалов не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи).

Судами обеих инстанций установлено, что требование о предоставлении документов от 22.08.2014 № 09-07, решение № 09-07/2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 18.08.2014, решение № 09-07/4 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 18.08.2014, извещение № 09-07/17 о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 18.08.2014 передано представителю заявителя по доверенности от 13.03.2014 № 29 АА 0409663 Синицкой Н.Н., через которую между налогоплательщиком и налоговым органом осуществляется электронный документооборот) в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота и получено 20.08.2014 и 27.08.2014, что подтверждается извещениями о получении электронного документа (документов), сообщением общества с ограниченной ответственностью «Эксперт-центр».

Более того, вышеназванные документы (за исключением требования от 22.08.2014 № 09-07) направлены по адресу заявителя, указанному в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, посредством почтовой связи 21.08.2014 и в силу абзаца 3 пункта 4 статьи 31 НК РФ считаются полученными на шестой день со дня отправки заказного письма, то есть 29.08.2014.

Доказательств того, что 23.08.2014, 29.08.2014, 03.09.2014 (даты неудачных попыток вручения спорной корреспонденции) предприниматель не мог явиться в соответствующий орган почтовой связи, материалы дела не содержат, заявитель на указанные обстоятельства не ссылается.

Тот факт, что Инспекция не направляла почтовую корреспонденцию по адресу, указанному в заявлении предпринимателя от 06.08.2014, для решения вопроса о надлежащем извещении последнего о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки значения не имеет, поскольку согласно сообщению администрации муниципального образования «Мирный» от 04.02.2015 № 05-21/433 такой дом в городе Мирный отсутствует, что подателем жалобы не оспаривается.

Кроме того, ссылка заявителя на неполучение требования от 22.08.2014 № 09-07 не свидетельствует о существенном нарушении процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, так как данное обстоятельство не препятствовало тому, чтобы представить документы с возражениями на акт проверки, с апелляционной жалобой или непосредственно в суд, а за неисполнение указанного требования к ответственности по статье 126 НК РФ налогоплательщик не привлекался.

Заявляя о том, что материалы выездной налоговой проверки фактически рассматривались исполняющим обязанности начальника инспекции Абросимовой М.Р., а оспариваемое решение принято исполняющим обязанности начальника инспекции Калигиным О.Н., податель жалобы ни в суд первой инстанции, ни в апелляционную инстанцию соответствующих доказательств не представил. Следовательно, оснований для такого вывода у судов не имелось.

Налоговый орган, в свою очередь, предоставил справку от 12.03.2015 № 01.2-02/2/01554 о том, что в период с 14.08.2014 по 05.09.2014 обязанности начальника инспекции исполнял Калигин О.Н., в период с 14.08.2014 по 20.08.2014 и с 22.08.2014 по 05.09.2014 в командировке, на больничном или в отпуске он не находился. Протокол рассмотрения материалов налоговой проверки в спорную дату не составлялся, так как такая обязанность введена Федеральным законом от 04.11.2014 № 347-ФЗ).

Кроме того, апелляционным судом учтено, что согласно пункту 68 Постановления № 57 доводы о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки могут быть приняты во внимание только при условии заявления их в жалобе в вышестоящий налоговый орган, чего в рассматриваемом случае сделано не было.

На основании изложенного кассационная инстанция не усматривает оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 17.03.2015 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 по делу № А05-411/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Пойда Виталии Петровны - без удовлетворения.

Председательствующий
О. ЖУРАВЛЕВА

Судьи
Н.МОРОЗОВА
М. ПАСТУХОВА