1. Главная / Консультации 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| консультации | печать | 5218

Субагентский договор: нужна ли лицензия на доступ к Интернету?

Я являюсь субагентом платежной системы по субагентскому договору, принимаю у клиентов денежные средства, которые зачисляю на депозит в данной системе, а также выплачиваю деньги со счетов клиентов. Чтобы они могли совершать платежи и делать покупки через Интернет, я бесплатно обеспечиваю им доступ в Сеть. При проверке сотрудники ОБЭП потребовали лицензию на телематику. Мои доводы, что в данном случае лицензия не нужна, поскольку вход в Интернет предоставляется бесплатно, их не убедили. Как обосновать свою правоту? Сложилась ли по аналогичным спорам арбитражная практика?

Что говорит закон

Статья 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее — Закон о связи) предусматривает лицензирование деятельности в данной области. На ее основании постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 утвержден Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, в который включены и телематические услуги связи. Этим же постановлением утверждены перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи. Из перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи следует, что такие услуги включают:

  • доступ к сети связи лицензиата;
  • доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к Интернету;
  • прием и передачу телематических электронных сообщений.


Как видим, деятельность, связанная с обеспечением доступа к Интернету и его использованием, подлежит лицензированию.

Согласно ст. 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на ведение такой деятельности. Автор вопроса оказывает услуги безвозмездно без лицензии, считая, что лицензированию подлежат только возмездные услуги связи (в том числе с использованием Интернета).

Прежде чем перейти к анализу характера услуг, оказываемых хозяйствующим субъектом, заметим, что существует точка зрения, согласно которой определенные услуги связи в любом случае подлежат лицензированию. Ее сторонники отмечают, что названные услуги подпадают под действие главы 39 «Возмездное оказание услуг» ГК РФ. При этом ГК РФ не содержит норм, регулирующих отношения по безвозмездному оказанию услуг, в том числе услуг связи. Если такие услуги и оказываются, они находятся вне правового поля. ГК РФ допускает заключение договоров, прямо не предусмотренных Кодексом. Однако необходимо учитывать, что законодательство выделяет этот вид услуг и детально его регламентирует. Поэтому при оказании услуг связи следует руководствоваться только установленными правилами, которые, в частности, предусматривают лицензирование определенных услуг.

Арбитражная практика

Итак, сторонники изложенной позиции утверждают, что лицо, оказывающее услуги связи, подлежащие лицензированию, обязано иметь лицензию вне зависимости от взимания с заказчика (клиента) платы. Мы считаем, что эта точка зрения не лишена логики. В то же время суды обращают внимание на наличие или отсутствие фактора возмездности при оказании лицензируемых услуг. Приведем арбитражное дело о правомерности привлечения хозяйствующего субъекта к административной ответственности по п. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (обстоятельства этого дела сходны с обсуждаемой ситуацией).

Из постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.05.2009 № А33-14759/08-Ф02-2336/09 (легитимность решения подтверждена Определением ВАС РФ от 06.08.2009 № ВАС-10344/09) следует, что милиция проверила деятельность общества, оказывающего телематические услуги — доступ в Интернет с предоставлением электронных кошельков. В ходе проверки выяснилось, что услуги оказываются без лицензии. Суды первой и апелляционной инстанций признали наличие в действиях организации состава правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Общество в кассационной жалобе указывало на отсутствие факта возмездного предоставления услуг связи, поскольку не является оператором связи, а лица, пополняющие свой лицевой счет посредством доступа к Интернету, не могут быть признаны абонентами. Организация также считала, что деятельность по приему платежей в рамках субагентского договора — посредническая деятельность, ведение которой не требует лицензии.

Признавая правомерность привлечения ООО к ответственности, кассационная инстанция сочла доказанным факт возмездного оказания услуг связи (доступ в Интернет) без наличия соответствующей лицензии. Суд, в частности, сослался на условия субагентского договора, заключенного обществом, о получении им как субагентом вознаграждения за совершаемые действия. Было также отмечено, что за открытие программы в Интернете организация взимает 100 руб.

В данном случае наличие фактора возмездности суд аргументировал двумя доводами: получением субагентом вознаграждения от агента и взиманием платы непосредственно с пользователей Интернета. Возникает вопрос: был ли второй довод решающим при принятии решения? Для обсуждаемой нами ситуации это очень важно, поскольку плата с пользователей телематических услуг не взималась. При ответе на него надо определить, можно ли говорить в этом случае о безвозмездном характере оказания услуг связи.

Всегда возмездный!

Мы обращали внимание на то, что ГК РФ не предусматривает договора безвозмездного оказания услуг. В то же время ст. 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Из этой статьи следует, что в ситуации, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, к ним (если это не противоречит их существу) применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Мы считаем, что в данном случае в связи со спецификой обсуждаемых правоотношений уместно применить именно аналогию права. В то же время для определения принципа безвозмездности нам следует проанализировать ст. 572 ГК РФ, в которой он раскрывается наиболее полно. Согласно данной статье по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) себе или третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением.

Из этого следует, что безвозмездность характеризуется прежде всего абсолютным бескорыстием со стороны дарителя. В обсуждаемой ситуации лицо получает доступ к Интернету бесплатно. Однако цель субагента очевидна: дать возможность этому лицу совершить покупки, которые в конечном итоге приносят доход и хозяйствующему субъекту, предоставившему услуги связи, в виде полученного им от агента вознаграждения. Следует также помнить, что данные услуги связи предоставляются не обособленно, а в рамках исполнения обязанностей субагента. Из положений главы 52 «Агентирование» ГК РФ следует, что договор, заключаемый субагентом, может быть только возмездным.

Как видим, в действиях субъекта, предоставляющего доступ в Интернет для осуществления платежей, явно присутствует корысть. Поэтому оказываемые им услуги связи нельзя отнести к безвозмездным даже в том случае, когда он не взимает с пользователей Интернета отдельную плату.

Таким образом, можно сделать вывод, что приведенное постановление кассационного суда применимо и в обсуждаемой ситуации, поскольку использованный им аргумент о взимании платы за предоставление доступа к Интернету был лишь дополнительным, но не решающим.