Мы занимаемся розничной торговлей и переведены на уплату ЕНВД. Однако некоторым покупателям выставляем счета с выделенной суммой НДС. В таких случаях НДС уплачиваем поквартально, при этом ведём книгу покупок и книгу продаж. Является ли это грубым нарушением?
Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ организации, являющиеся плательщиками ЕНВД, не признаются плательщиками НДС в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с положениями НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации или при исполнении обязанностей налоговых агентов.
Пунктом 3 ст. 169 НК предусмотрено, что счета-фактуры выставляют только плательщики НДС. То есть организации, не являющиеся плательщиками данного налога (применяющие спецрежим), счета-фактуры не выставляют.
В случае выставления плательщиком ЕНВД счета-фактуры с выделенной суммой НДС он обязан исчислить и уплатить соответствующую сумму НДС в бюджет (подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ). Одновременно с этим у «вменёнщика» появляется обязанность по представлению в налоговые органы по месту своего учёта налоговой декларации. Декларация представляется не позднее 20 числа месяца, следующего за истёкшим налоговым периодом (п. 5 ст. 174 НК РФ).
Следовательно, организация в рассматриваемой ситуации, руководствуясь нормами НК РФ, делала всё правильно.
Обратите внимание, что принять к вычету «входной» НДС вы не сможете. Согласно ст. 171 НК РФ правом на налоговые вычеты по НДС может воспользоваться только плательщик данного налога, а «вменёнщики» таковыми не являются (письмо Минфина России от 23.03.2007 № 03-07-11/68, постановление ФАС Уральского округа от 23.04.2008 № Ф09-2718/08-С2). Соответственно, ведение книги покупок в рассматриваемой ситуации не обязательно.
У покупателя в данном случае при соблюдении им положений ст. 171–172 НК РФ проблем с принятием НДС к вычету возникнуть не должно. Однако финансисты и налоговики склоняются к тому, что поставщик – спецрежимник неправомерно оформляет счета-фактуры, поскольку не является плательщиком НДС. Соответственно, у покупателя права на вычет не возникает (письма Минфина России от 24.10.2007 № 03-07-11/516, ФНС России от 06.05.2008 № 03-1-03/1925).
Отметим, что при оспаривании такой позиции контролирующих органов в судебном порядке арбитры встают на сторону налогоплательщика (например, ФАС Северо-Кавказского округа от 20.02.2008 № Ф08-173/08-62А, ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.03.2008 № А19-10650/07-44-04АП-4681/07-Ф02-870/08).
Вместе с тем, если вы реализуете товар в розницу и при этом выставляете покупателям счета-фактуры с выделенной суммой НДС, ведёте журналы учёта выставленных и полученных счетов-фактур, книги покупок и продаж, то могут возникнуть проблемы. Дело в том, что для целей гл. 26.3 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчёт по договорам розничной купли-продажи независимо от категории покупателей, которой реализуется товар. При этом необходимо учитывать, что определяющим признаком розничного договора купли-продажи является приобретение товаров для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с ведением предпринимательской деятельности. Кроме того, розничный договор считается заключённым с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (ст. 493 ГК РФ). Обязательного же оформления накладных, выставление счетов-фактур при реализации товаров в розницу гл. 30 ГК РФ не предусмотрено.
Соответственно, если «вменёнщик» выставляет покупателю счета-фактуры с выделенной суммой НДС, ведёт книгу покупок и книгу продаж, журналы выставленных и полученных счетов-фактур, то такая деятельность не признается розничной и, соответственно, не переводится на уплату ЕНВД. Об этом также говорится в письмах Минфина России от 23.06.2006 № 03-11-04/3/314, от 15.08.2006 № 03-11-04/3/375, от 23.01.2007 № 03-11-05/9, от 23.08.2007 № 03-11-04/3/331, УФНС России по Московской области от 27.02.2007 № 24-17/0183.
Иначе говоря, деятельность в части продаж, по которым оформляются счета-фактуры с выделенной суммой НДС, может быть расценена как оптовая торговля, которая должна облагаться в соответствии с общим порядком или УСН. В этом случае, исходя из п. 7 ст. 346.26 НК РФ, налогоплательщики обязаны будут вести раздельный учёт.
В то же время арбитры на это говорят, что факт оформления счетов-фактур не свидетельствует об оптовом характере торговых операций. В данном случае главным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой является дальнейшая цель использования приобретённого покупателем товара. Кроме того, оформление счетов-фактур не противоречит нормам ст. 493 ГК РФ. Также суды отмечают, что налоговое законодательство также не устанавливает каких-либо ограничений для налогоплательщиков, уплачивающих ЕНВД, по оформлению счетов-фактур при розничной торговле. См., например, постановления ФАС Уральского округа от 12.05.2009 № Ф09-2292/09-С2, от 28.05.2009 № Ф09-3314/09-С2, ФАС Поволжского округа от 07.08.2008 № А55-17831/07, от 09.07.2009 № А72-7445/2008, ФАС Северо-Западного округа от 07.09.2009 № А13-11230/2008, ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.01.2009 № А33-3688/08-Ф02-6868/08.
Таким образом, право на уплату ЕНВД в отношении розничной торговли сопровождаемой оформлением счетов-фактур с выделенной суммой НДС, придётся доказывать в судебном порядке.